Para Javier Puyol la formación jurídica es esencial en los responsables de cumplimiento normativo porque evitará que se produzcan irregularidades que provoquen nulidades. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Javier Puyol: «La formación jurídica es ineludible e imprescindible en los ‘Compliance Officers'»
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28/8/2023 01:00
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Actualizado: 30/8/2023 11:52
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Acaba de publicar su último libro, «Formularios habituales de Compliance» al alimón con Carlos Franco. El doctor Javier Puyol Montero, magistrado excedente, exletrado del Tribunal Constitucional, consultor en tecnologías de la información y comunicación, administrador concursal, árbitro y mediador civil y mercantil, profesor universitario, académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, socio de la firma Puyol Abogados & Partners y «Of Counsel» de MA Abogados, es uno de los grandes expertos en este campo en expansión.
Su «auctoritas» específica en los campos del «Compliance» (cumplimiento normativo), nuevas tecnologías y protección de datos personales es reconocida por todos. De ahí el gran valor que aporta esta nueva obra y que viene a llenar un vacío que ya ha dejado de existir.
Javier Puyol, además, es columnista de Confilegal, de lo que nos sentimos muy honrados. De hecho, fue el primer columnista de nuestro periódico digital cuando vimos la luz en 2014. Su confianza en nosotros y su amistad inquebrantable nos convierte en deudores eternos hacia su persona.
De ahí que esta entrevista haya sido formulada en el tuteo. Imposible el usteo. Sinceramente, no salió. Lo que en esta entrevista relata Javier Puyol son aspectos muy novedosos del campo del «Compliance». Su área de máxima experiencia.
Que la disfrutes, estimado lector.
¿Cómo se te ocurre hacer un libro tan original y útil?
Pues, como sabes llevo en el mundo del “Compliance”, del cumplimiento normativo desde el principio. Muchos compañeros –repetidas veces–, me preguntaban cómo tengo que hacer esto o aquello.
Aquello me indujo a investigar el mercado y descubrí que sobre formularios habituales de “Compliance” no había nada.
De ahí nació la idea de hacer un manual que pudiera orientar a cualquier “Compliance Officer”, o a cualquier persona que tenga que trabajar sobre esta materia, en el camino básico a seguir para hacer un determinado documento.
Lo que contiene “Formularios habituales de Compliance” son textos libres que permiten cualquier variación, según las necesidades.
El libro también se puede descargar electrónicamente, con lo que a la hora de adaptar el formulario que sea no es necesario picarlo. Ahorra tiempo.
Está pensado para que sea útil, sí. Y fácil de utilizar.
¿Cuáles son los problemas más básicos a los que tienen que hacer frente los “Compliance Officers”, o responsables de cumplimiento?
Antes que nada, tengo que decir que hay dos tipos de “Compliance Officers”: los que viven sin problemas y los que tienen que afrontar situaciones conflictivas.
Cuando se vive sin problemas y cuando no hay ningún tipo de contingencia y tal, bueno, pues la verdad es que es un trabajo relativamente creativo, sencillo, que, además aporta mucho valor de manera directa a la empresa.
El problema surge cuando hay tempestad. Cuando hay una denuncia. Cuando hay situaciones de donde se evidencia, por comportamientos irregulares por parte de consejeros, directivos, empleados, proveedores, clientes…, frente a las que hay que reaccionar. Ese mundo es mucho más complejo.
¿El responsable del cumplimiento normativo es como “sheriff” de la empresa?, para que nos entendamos.
[Se ríe] Sí, más o menos. Es una figura que debe ser autónomo y no independiente. La diferencia entre independencia y autonomía es muy importante.
Casi como un fiscal.
Sí, pero fíjate que la ley lo confunde, porque habla de independencia y autonomía. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, la independencia es cuando tú tomas tus propias decisiones y no dependes de nadie.
Y eso no es el “Compliance Officer”. El responsable de cumplimiento normativo es autónomo. Puede tomar sus propias decisiones, pero tiene que rendir cuentas internamente al órgano –u órganos– de administración de la propia la compañía.
¿Quién es el jefe del “Compliance Officer”?
El propio “Compliance Officer”. Y debe justificar sus decisiones ante el consejo de administración, ante el director de auditoría, el director de recursos humanos, el director de la asesoría jurídica… Ante aquel órgano que la empresa haya conferido esta responsabilidad.
«El problema es que las empresas, sobre todo las pymes, que son las más numerosas en España, no pueden tener una pluralidad de personas, encargadas del ‘Compliance’ porque presupuestariamente no da»
Desde 2015 se ha construido esta figura, completamente nueva, cuyo poder se ha potenciado con la nueva Ley de alertadores de corrupción y la implantación de canales de denuncia. ¿Estás de acuerdo?
Sin duda se ha creado una figura nueva. En las últimas ponencias que he impartido he abordado un fenómeno desconocido hasta ahora y es la burocratización del “Compliance”.
¿En qué sentido?
En el sentido de que la nueva Ley no habla de “Compliance Officer sino de responsable del sistema de información.
¿Y qué sucede? Que te encuentras con el responsable del sistema de información y también con el “Compliance Officer”. Que puede ser una persona física o un órgano colectivo, varias personas.
O sea, que puede ser lo que tú te inventes.
Como tú lo quieras organizar. El problema es que las empresas, sobre todo las pymes, que son las más numerosas en España, no pueden tener una pluralidad de personas, encargadas del “Compliance” porque presupuestariamente no da.
Las pequeñas y medianas empresas comprenden entre el 85 y el 90 por ciento de las empresas españolas.
Lo normal es que externalice la prestación de estos servicios. Tener a una persona dedicada exclusivamente a esta función para ellas es prohibitivo.
Yo me estoy encontrando últimamente con que esta función del “Compliance Officer” la asume una comisión dentro del consejo de administración.
¿Y cómo funciona?
Reciben la denuncia. Valoran si se admite o no y una vez que determinan el destino de la misma externalizan su registro, la comunicación al denunciante, la investigación y hasta la propuesta de resolución. Al final es el consejo de administración el que decide.
Hace unas semanas el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Manuel Marchena, expresó su desconfianza sobre la figura del investigador interno de la empresa, contemplado en la Ley de alertadores de corrupción, porque permite que actúe durante tres meses antes de dar solución a la denuncia presentada a través de los canales establecidos…
Leí el artículo que publicasteis en Confilegal sobre el tema. Y su opinión me parece muy preclara. Me parece enormemente significativo el problema que presenta. Porque la empresa no está preparada para llevar a cabo un proceso de investigación respetando las garantías esenciales de ese procedimiento interno que está generando evidencias o pruebas que después van a ser utilizadas en sede judicial, ya sea en la jurisdicción laboral –en caso de despido– o en la jurisdicción penal –por la comisión de un delito que quede evidenciado–
¿Y qué ocurre?
Que nos estamos encontrando con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que aborda el problema de las pruebas ilícitamente obtenidas. Son aquellas pruebas que se han obtenido vulnerando directa, o indirectamente, los derechos fundamentales.
La empresa no tiene esa formación para poder decidir en un determinado momento si las pruebas que está llevando a cabo vulneran los derechos de la persona denunciada/afectada.
Para poner un ejemplo: la asistencia letrada.
Si al afectado no se le advierte de puede venir a declarar asistido de letrado, con un asesoramiento legal, posteriormente podría alegar que lo expresado no es válido. Esa prueba habría vulnerado el derecho de defensa y podría ser nula. Y eso no se está haciendo. No se le está instruyendo sobre ese derecho.
Por ello, toda la investigación realizada podría ser objeto de nulidad.
Manuel Marchena ha estado muy acertado. Comparto con él la idea de que a la persona hay que instruirle sobre los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a no declarar.
Porque evidentemente podría argumentar después que fue coaccionado por los miembros de la empresa. Es de libro.
Es evidente que podría argumentarlo después. Todas las evidencias que podrían surgir en ese interrogatorio, realizado los abogados de la empresa o por el instructor, serían nulas. La doctrina del árbol envenenado, ya sabes.
«Si al afectado no se le advierte de puede venir a declarar asistido de letrado, con un asesoramiento legal, posteriormente podría alegar que lo expresado no es válido. Esa prueba habría vulnerado el derecho de defensa y podría ser nula. Y eso no se está haciendo»
Otro conocido jurista, tu coautor en este libro, Carlos Franco, explicó en una columna reciente en Confilegal el agujero existente: el denunciado no tiene derecho a un abogado de oficio.
La defensa del turno de oficio tiene que adecuarse a las nuevas situaciones que se están planteando. Entre ellas pues el funcionamiento de los canales de comunicaciones y la investigación que es el que la denuncia lleva consigo.
El legislador no lo ha previsto.
Es una realidad que si el afectado va asistido de letrado el umbral de irregularidades y de indefensiones se reduce mucho. A través de la asistencia letrada del turno de oficio se garantizaría una mejor defensa.
Del turno de oficio o no.
Evidente. Si lo puede pagar, que lo haga. Pero es que no va a bastar con ir con un abogado, digamos, generalista. Posiblemente habrá que ir con un abogado especializado en la materia. La ley, como suele ocurrir, está generando situaciones nuevas, absolutamente no previstas en la normativa vigente.
En una reciente jornada sobre los auditores ante los desafíos legales, organizada por Confilegal, el magistrado del Tribunal Supremo, Vicente Magro, planteó algo muy novedoso: la promulgación de una ley integral que prevenga el fraude en las empresas. Lo que tiene mucho que ver con el cumplimiento normativo. Y se refirió de forma expresa a un detalle que limita al “Compliance Officer”: no tiene acceso a los estados financieros de la empresa, que es donde se producen serias irregularidades…
Muy acertada. Vayamos a la ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Pensemos en la doble perspectiva del “Compliance”: cumplimiento normativo e ilícitos de carácter penal.
La comisión de un delito de blanqueo de capitales es un delito penal, es un delito corporativo. Pero desde el punto de vista administrativo el cumplimiento normativo también lo es. Con lo cual el plantearse que el “Compliance Officer” no debe entrar en temas económicos no me parece razonable.
Porque le estamos diciendo, mire usted en los temas de blanqueo no tiene no tiene competencia. ¿Donde está esa exclusión cuando precisamente estamos hablando de delitos de naturaleza corporativa que, por su propia naturaleza, tiene que intervenir el “Compliance Officer?
Un “fleco” al que el legislador tendrá que prestar atención más pronto que tarde.
Yo creo que es importante la autoridad independiente de protección del informante que tendrá que rellenar ese vacío con sus dictámenes o sus informes o sus resoluciones.
Por ejemplo, hay otro vacío que me parece importante: ¿quién puede investigar un determinado hecho, por ejemplo, un hecho delictivo o una denuncia, un incumplimiento normativo dentro del seno de la empresa?
Estamos recurriendo a personas que no tienen formación de instrucción. O, incluso, me atreveré a decir, no tienen formación jurídica suficiente como para llevar a cabo ese tipo de procesos.
Se echa de menos una certificación, como existe con el tema de los “Compliance Officers”, para formar a sus instructores.
Sin embargo, no existe un registro de “Compliance Officers”. Tanto Vicente Magro como Felipe García, llamaban la atención sobre esta, llamémosle, anomalía.
Nosotros, a través del Instituto de Oficiales de Cumplimiento, de Cumplen y de la World Compliance –yo estoy en la ejecutiva de Cumplen y soy asesor jurídico nacional e internacional de la World Compliance–, hemos creado un curso especial de peritos que permite su cualificación en materia de “Compliance”.
Y es cierto. Ahora mismo hace falta algo más y es ese registro de “Compliance Officers”.
En el tema concreto de los instructores también hace falta una certificación donde se forme específicamente a los instructores para poder desempeñar la investigación de hechos delictivos en las empresas.
«En este momento, a través de BeCompliance, estamos proponiendo la creación de un código procesal interno para las empresas, de tal manera que no solamente se presten servicios de investigación, sino que también se presten una normativa a la cual indefectiblemente la empresa tiene que acogerse»
¿Quién puede ser “Compliance Officer”, aclaremos el asunto? Hay abogados, hay economistas…
Yo conozco expertos en administración y director de empresas, también. Bueno, a mí me parece peligroso porque la formación jurídica es ineludible e imprescindible.
Un “Compliance Officer” que se dedique a llevar a cabo, por ejemplo, la instrucción o el desarrollo de una determinada investigación, si no tiene formación jurídica, confunde un debe con un puede y no es lo mismo.
En este momento, a través de BeCompliance, estamos proponiendo la creación de un código procesal interno para las empresas, de tal manera que no solamente se presten servicios de investigación, sino que también se presten una normativa a la cual indefectiblemente la empresa tiene que acogerse.
Para impedir que se produzcan irregularidades que provoquen nulidades. Lo que planteaba Marchena.
Irregularidades que también pueden provocar querellas contra la compañía, contra el “Compliance Officer” y contra el instructor de la causa.
Este es el próximo libro en el que estoy trabajando en estos momentos: la instrucción dentro de la empresa.
Pero eso es otra historia.
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