Abogado y catedrático de derecho constitucional, Fran Caamaño fue el ministro de Justicia que en 2010 propició la aprobación del artículo 31 bis del Código Penal que reconocía, por primera vez en la historia, que las personas jurídicas, las empresas, podían delinquir. Y, en consecuencia, podían ser sancionadas o incluso ser disueltas, una «pena de muerte» en toda regla. El primer hálito del Compliance en España.
Fue un innovador en toda regla. Hoy 14 años después, reflexiona sobre aquello. En un día especial, el «Día del Compliance Officer», una jornada organizada por la Asociación Española de Compliance (ASCOM), de cuyo Consejo Asesor, compuesto por 6 personalidades de alto nivel forma parte, reflexiona sobre aquello.
¿Qué sensación tiene 14 años después de aquella decisión que puso la semilla original del Compliance en el Código Penal?
Pues la sensación que tengo, sobre todo al ver el acto de hoy, es que el equipo que formamos en aquel momento y que tomó esa decisión en España no se equivocó.
O, al menos, no nos equivocamos del todo. Creo que los beneficios que el Compliance está generando, tanto para la empresa como para la sociedad española, y para la internacionalización del empresariado español, son muchos mayores que las dudas intelectuales o las resistencias jurídicas que existían entonces.
Unas resistencias que todavía hoy existen, porque es razonable, pero muy debilitadas. El Compliance poco a poco está consolidándose como una cultura en nuestro país. Personalmente, creo que fue algo necesario.
En su momento aquello supuso un auténtico terremoto.
Efectivamente. Hubo intentos previos, pero nadie se había atrevido a concretarlos en un proyecto y llevarlos al Congreso de los Diputados. Lo hicimos nosotros.
La primera reacción que recuerdo fue la de un asesor que me dijo: «Ministro, algo que se dice en latín desde que existe el Derecho romano, ¿nos lo vamos a cargar ahora? ¿Qué es eso de que las personas jurídicas pueden delinquir? ¡Las personas jurídicas no delinquen!».
Era un principio muy establecido en nuestro país. Lo que hicimos fue decir: «Bueno, esto ha sido así hasta ahora, pero ha llegado la hora de cambiarlo».
Establecimos una primera pieza en la reforma de 2010. Fue un paso importante. Dialogamos mucho con el Partido Popular. Esto hay que reconocerlo.
Ellos complementaron esa reforma con la de 2015, que fue una fase dos. La reforma de 2015 es complementaria de la primera. Creo que, pasado el tiempo, el resultado ha a sido razonablemente positivo.
«Creo que los beneficios que el Compliance está generando, tanto para la empresa como para la sociedad española, y para la internacionalización del empresariado español, son muchos mayores que las dudas intelectuales o las resistencias jurídicas que existían entonces».
La Ley del Derecho de Defensa ha cerrado aquel fleco que dejó el 31 bis. No se contempló que las personas jurídicas pudieran ser defendidas por abogados del turno de oficio. Ahora, sí.
Sí, esa fue una de las novedades importantes. Cambiamos el Código Penal, pero no se modificó la legislación procesal. Por tanto, no se sabía bien cómo defender a las personas jurídicas en los procesos ni cuáles eran sus derechos.
Aquí hubo un debate inicial que hoy se ha mencionado en la intervención de Manuel Marchena. Se discutía si, como indicaba la Fiscalía General del Estado, debía aplicarse una interpretación objetiva de la responsabilidad.
Afortunadamente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dijo: «Si vamos a condenar a una organización y admitimos su responsabilidad, tiene que tener los mismos derechos y garantías procesales que una persona física».
Esa decisión fue un cambio muy acertado, en mi opinión. Además, se aclaró que no siempre coinciden los intereses del equipo directivo con los de los accionistas, que son, en última instancia, la empresa. Las representaciones debían ser distintas.
¿Cuál fue la razón de introducir esta reforma? ¿Había presión desde la Unión Europea?
Así es. Desde la Unión Europea nos pedían adoptar prácticas que ya eran habituales en las multinacionales, como tener departamentos de Compliance. Teníamos dos opciones: seguir el modelo de Italia y Alemania, donde estas cuestiones se abordaban en el ámbito sancionador administrativo, o integrarlo en el Código Penal, como en el modelo anglosajón. Nosotros optamos por la línea más fuerte, la del Código Penal.
Creímos, y creo que no nos equivocamos, que si no lo incorporábamos al Código Penal, aunque fuera inicialmente de forma moderada, no iba a calar en España. Uno de los motivos por los que está calando es, precisamente, por la existencia de sanciones penales.
Aunque no puedes encarcelar a una empresa, sí puedes disolverla, suspender sus licencias o causar un daño reputacional importante.
En España, el 90% de las empresas son pequeñas y medianas. ¿También está calando la cultura del Compliance entre ellas?
Está calando, en parte porque la Unión Europea lo exige de manera indirecta. Por ejemplo, la Ley de Contratos del Sector Público establece que si una empresa es sancionada, puede perder la posibilidad de contratar con la Administración, a menos que tenga un programa de cumplimiento que demuestre que hizo todo lo posible por evitar prácticas ilícitas.
Esto está llevando incluso a las pequeñas empresas concesionarias a adoptar programas de Compliance.
Un programa de cumplimiento bien hecho es un activo positivo, no una carga para la empresa. Si se ve como una carga, es que no está bien diseñado.
Recientemente se ha transpuesto la Directiva sobre sostenibilidad y viene otra aún más transformadora. La consecuencia es que la figura del «Compliance Officer» puede convertirse en el «sheriff» o en el guardián de la ética de la empresa…
Me preocupa que se imagine al responsable de cumplimiento como un «guardián de las esencias éticas» de la organización. Ese enfoque puede ser peligroso, porque si el guardián falla, parece que falla todo. La línea divisoria entre protector y carcelero es muy fina en el ámbito privado.
Creo que debe haber un órgano de cumplimiento que actúe con independencia, pero no debe convertirse en el conservador inamovible de las «esencias éticas». Las organizaciones tienen derecho a cambiar su pensamiento y sus valores. Este es un debate necesario.
