Las autorizaciones de residencia recogidas en nuestro ordenamiento son la vía a través de la cual un ciudadano extranjero puede permanecer en España para fijar su lugar de residencia.
Tanto en la Ley de Extranjería como en el reglamento, se diferencian dos tipos de situaciones de los extranjeros en España, que son la estancia y la residencia. Además, dentro de la estancia, el nuevo reglamento ha diferenciado entre la de corta duración y la de larga duración, para separar aquellas situaciones en las que se pretenden estancias cortas por motivos de turismo o negocios, y las más largas, en las que se puede cursar estudios durante un periodo lectivo anual.
También las residencias se diferencian entre las residencias temporales y las de larga duración, pues esta última constituye un estatus que el extranjero alcanza tras cinco años de residencia legal, adquiriendo una serie de derechos que con la temporal no tenía. La residencia temporal se define, entonces, como la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años.
Nuestra Ley de Extranjería y su reglamento de desarrollo son dos cajas en las que el legislador ha metido cajitas más pequeñas en las que enumera situaciones para poder adaptarse a las necesidades de cada uno.
Esto, que en principio puede parecer una gran idea, ya que parece simplificar los procesos y mejorar la capacidad para elegir en qué supuesto encaja mejor cada uno, puede suponer, en determinadas situaciones, un problema, pues si uno no tiene la situación exacta que la “cajita” define, debe empezar de cero y buscar una nueva alternativa, impidiendo que se pueda pasar de una situación a otra, incluso cuando en principio se cumplen las condiciones legales y no se está vulnerando la normativa.
Esta situación se da, por ejemplo, en los casos en los que un estudiante, en situación de estancia por estudios en España, pretende modificar su situación de estancia por estudios por una de residencia temporal. Lo normal sería que, dado que ya se encuentra en territorio nacional, el acceso a la solicitud de residencia no lucrativa se hiciera a través de la oficina de extranjeros de la provincia donde resida, quien puede valorar la situación y resolver sobre la solicitud. Pero no es así.
De la redacción del artículo 63 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, se puede colegir que la única vía de acceso a este tipo de residencia no lucrativa inicial es a través de la solicitud de un visado de residencia, cuando dice:
“La persona extranjera que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar el correspondiente visado de residencia en la oficina consular española competente, de conformidad con los artículos 38 y 39″.
CONSECUENCIA EXCLUYENTE DE LA NORMA
De esta forma, al estudiante con autorización de estancia por estudios que desee modificar su situación se le obliga o bien a pedir una autorización de residencia para la búsqueda de empleo, o a incurrir en la situación de irregularidad sobrevenida, para, en el momento en el que alcance los dos años de estancia en España, poder solicitar su residencia por arraigo en cualquiera de sus formas.
Parece entonces absurdo que quien vino a España cumpliendo cuantos requisitos eran exigibles, incluidos los medios económicos y los seguros médicos precisos, sea dirigido hacia soluciones que pueden no ser las que más se le adecuan, cuando, cumpliendo los requisitos de una residencia no lucrativa, no se le permite acceder a ella.
Esto obliga a los encuadrados en este tipo de situación a tener que regresar al país de origen, solicitar el visado ante el consulado español y esperar la respuesta del mismo para, si no se encuentran ya en su país, volver a recoger el visado y traspasar la frontera española con el mismo. Es decir, que quien ya estaba autorizado a entrar en España porque cumplía con los requisitos debe viajar fuera del territorio nacional para que le den un visado que le permita entrar donde ya está. Parece poco práctico, la verdad.
EL PROBLEMA DE LOS CONSULADOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA
Mención aparte merece la gestión de los consulados en esta materia, pues el resultado de la solicitud de visado de residencia no lucrativa, en el caso mencionado, dependerá de la formación y capacidad del funcionario que lo atienda o, en su caso, del cónsul que firme la resolución.
Y digo que dependerá de la formación porque recientemente he tenido ocasión de comprobar cómo en un consulado español se firma una resolución denegatoria que, entre otras “perlas jurídicas”, da por no presentado el escrito de un letrado por no aportar apoderamiento, a pesar de firmar el escrito tanto el letrado como el solicitante, o califica de “fraude” la solicitud al haber manifestado la solicitante que su intención es seguir estudiando en España e ir sumando tiempo para solicitar la nacionalidad por residencia.
No sé si causa más estupor el desconocimiento del procedimiento administrativo de quien ostenta cargo en representación de la administración española o el desconocimiento de la normativa en materia de extranjería que debe aplicar.
Quizá el reciente cambio en el reglamento haya pillado a la cónsul firmante fuera de juego, como se dice coloquialmente, o quizá simplemente nunca haya conocido esta normativa por falta de estudio.
Pero lo que sí es frustrante es que, cuando en vía judicial —pues no se dejan más alternativas— se pueda enmendar tamaña injusticia, la persona responsable no recibirá ni tan siquiera una pequeña amonestación por su incapacidad de actualizarse con las normas vigentes en nuestro ordenamiento, que además tiene obligación de conocer, aunque solo sea porque las aplica.
Creo que sería necesario implementar algún mecanismo que permitiera que situaciones como la descrita pudieran resolverse sin necesidad de que el solicitante extranjero, en situación regular en España, tuviera que desplazarse a su país de origen, del mismo modo que en su momento se cambiaron las solicitudes de estancia por estudios, permitiendo que se pudieran tramitar desde España, del mismo modo que antiguamente se otorgaban las exenciones de visado para situaciones excepcionales que permitían que el extranjero accediera a las situaciones de residencia desde el territorio español, sin desplazamientos.
Quizá una mayor flexibilidad en los cambios de “cajitas” permitiría hacer frente a la atención de esas situaciones que a veces quedan fuera de las soluciones simplemente porque el legislador no se imaginó que pudieran darse.
