Cuando un divorcio presenta elemento extranjero, la ley aplicable en España viene determinada por el Reglamento (UE) nº 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Reglamento Roma III).
Este Reglamento permite a los cónyuges elegir la ley aplicable al divorcio, pero dicha autonomía de la voluntad está limitada a leyes con las que existe una conexión real.
En concreto, pueden designar la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento del convenio; la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges; o la ley del foro.
Es decir, incluso cuando existe autonomía de la voluntad, esta queda vinculada a la existencia de una conexión efectiva entre los cónyuges y la ley elegida.
En defecto de elección, el Reglamento establece un sistema de cuatro conexiones en cascada para determinar la ley aplicable.
Residencia habitual
El primer criterio es la ley del Estado de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda; en su defecto, la ley del último lugar de residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes y que uno de ellos aún resida allí en ese momento; en defecto de ambos criterios, la ley de la nacionalidad común de los cónyuges y, finalmente, la ley del foro.
Como sucede en otros instrumentos de Derecho internacional privado de la Unión Europea, el concepto de residencia habitual ha suscitado dudas interpretativas.
La residencia habitual exige la concurrencia de varios elementos entre otros la voluntad de fijar en un lugar el centro habitual de los intereses y una presencia suficientemente estable.
En el caso de los diplomáticos, la cuestión presenta peculiaridades derivadas del carácter temporal y funcional de su presencia en el extranjero.
Recientemente se ha planteado la cuestión particular de cuál es la residencia de las personas pertenecientes al cuerpo diplomático destinadas temporalmente en otros países, en un supuesto referente a la ley aplicable a su divorcio.
Su presencia en el país responde a una decisión del Estado acreditante por razones de servicio, normalmente tiene carácter temporal y está sujeta a rotación.
Se trata, por tanto, de una presencia funcional o profesional, que no equivale necesariamente a una residencia real en el sentido jurídico del Derecho de la Unión.
Por el contrario, dichos vínculos suelen mantenerse con el Estado de origen, al que el funcionario diplomático está destinado a regresar una vez finalizado su servicio
En esta línea se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de marzo de 2025, asunto C‑61/24, Lindenbaumer, aclarando que el funcionario diplomático destinado en un país extranjero no se considera, en principio, residente habitual en ese Estado, aunque viva físicamente allí durante su misión.
Solo de manera excepcional podría considerarse que la residencia habitual se ha trasladado al Estado de destino si se acreditara que los cónyuges han querido fijar allí el centro de sus intereses y que su presencia presenta un grado suficiente de estabilidad e integración social y familiar.
Nuestro ordenamiento es plenamente coherente con esta interpretación.
El artículo 40 del Código Civil dispone que el domicilio de los diplomáticos residentes en el extranjero por razón de su cargo, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieran tenido en territorio español.
Hacer depender la ley aplicable al divorcio del país al que el Estado destine temporalmente a un diplomático supondría ignorar los criterios que el Derecho de la Unión ha ido configurando en torno al concepto de residencia habitual y generaría una importante inseguridad jurídica.
Por todo ello, la residencia de los diplomáticos, también en lo referente a la ley aplicable al divorcio, debe entenderse vinculada con carácter general al Estado que los envía y no al país en el que se encuentran destinados.
