Desde el siglo XIX, incluso antes, se ha venido debatiendo acerca del fundamento legitimador del derecho penal, a través de diferentes criterios. Entre ellos se encuentra la vieja teoría de la expiación, según la cual el autor del delito debe expiar su culpabilidad para que encuentre la paz consigo mismo.
También destacan las teorías de la retribución, defendidas por filósofos tan importantes como Kant y Hegel, que sostienen que la pena es una retribución por la comisión de un delito y debe imponerse por razones de justicia o de imperio del Derecho. Por otro lado, se encuentra la teoría de la prevención especial, cuyo fundamento reside en la idea de evitar que el delincuente reincida. Esta posición fue defendida por Franz von Liszt en su programa de Marburgo (1882).
Asimismo, la teoría de la prevención general negativa concibe la pena como una amenaza dirigida al ciudadano para que se inhiba de cometer delitos, tesis defendida a principios del siglo XIX por von Feuerbach. Finalmente, existen las teorías mixtas, que combinan principios de las teorías anteriormente mencionadas. Autores como Claus Roxin sostienen que la pena cumple diversas funciones, permitiendo, entre otras cosas, restaurar la paz jurídica.
En fin, a lo largo del tiempo se ha procurado dar un fundamento a la pena y, por tanto, a la función que debe cumplir el derecho penal.
Y hoy puede afirmarse, superada la idea de la resocialización dominante a raíz del Proyecto Alternativo Alemán (1966), que se llegó a considerar como una utopía, probablemente por el alto coste de los programas dirigidos a tal fin, e independientemente de que las penas deban seguir orientándose a la reinserción social de todo delincuente, que además es la mejor manera de protección de la sociedad y de sus ciudadanos, que es de nuevo la idea de prevención general la que predomina, pero una prevención general positiva.
Esta nueva perspectiva, yo diría que dominante en la doctrina, ofrece una visión sobre la función social que debe cumplir el derecho penal, aunque sin negar el deseable desarrollo y humanización del derecho penal, sin duda a través de la resocialización de las penas y su ejecución, así como el ofrecimiento de alternativas a la pena de prisión, que debería ser, en realidad, la excepción de los códigos penales.
Derecho penal simbólico
Teoría de la prevención general positiva que se enmarca dentro de lo que podemos denominar derecho penal simbólico, independizado de toda base empírica, ausente en las teorías clásicas.
La función de la pena, pues, del derecho penal en definitiva, ha pasado del plano de las teorías basadas en una racionalidad de tipo instrumental, que concibe aquella como un medio para lograr ciertas metas, cuya comprobación empírica no es posible, al plano de la racionalidad comunicativa, en la que la pena es una respuesta al ilícito, comunicándose a través de la misma la decisión de ratificación de la norma quebrantada.
Y es aquí donde Habermas, con su teoría de la acción comunicativa, sostenida en su libro Theorie des kommunikativen Handelns, 1981, ha tenido una extraordinaria influencia en esta nueva visión del fundamento legitimador del derecho penal, un derecho penal estabilizador de expectativas, luego de las normas.
Un derecho penal basado en esa racionalidad comunicativa, cuyo desarrollo en la dogmática penal se ha debido tanto a Habermas, como a otros ilustres y reconocidos autores como Niklas Luhman, que defendía que la sociedad es un sistema que se compone de comunicaciones, habiendo mantenido ambos filósofos profundas controversias, y Günther Jakobs, de la Universidad de Bonn, de enorme influencia en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, quien sobre la base de una comprensión comunicativa de la acción que contradice la norma, y de la pena como respuesta que viene a ratificar la norma quebrantada, llega a la conclusión de esa necesaria relación entre norma y pena, que permite la estabilización de la norma y, por tanto, la estabilidad del propio sistema.
Un sistema que es autosuficiente, en el sentido de que lo que se pretende es afirmar esa estabilización de la norma a través de la aplicación de la pena, sin generar falsas expectativas, como cuando se afirma que “vamos a aumentar las penas para evitar que se cometan más delitos” o que “vamos a agravar la pena para que el delincuente no vuelva a delinquir”.
La pena se aplica, lisa y llanamente, para demostrar que la norma está vigente, reforzándose así la confianza general en la misma, con independencia de la orientación resocializadora que se le deba atribuir en su ejecución, en el caso del derecho penal español por exigencia del mandato constitucional contenido en el art. 25.2 CE.
En la base de muchos de estos planteamientos subyace la filosofía de este magnífico filósofo alemán, Habermas, cuya obra sobre la teoría de la acción comunicativa ha tenido una extraordinaria influencia en la dogmática penal moderna, cuya pérdida se sentirá no sólo en su país natal, sino también en otros muchos países, tanto de Europa como de Iberoamérica, y la influencia de su obra muy seguramente perdurará en futuras generaciones de pensadores, filósofos y juristas.
