La LIBERTAD DE PRENSA, EL DERECHO AL OLVIDO y el desarrollo tecnológico
Javier Puyol, abogado y socio de ECIX Group
La libertad de información es una extensión de la libertad de expresión, un derecho humano fundamental reconocido por el derecho internacional, el cual actualmente se lo considera en una acepción de carácter general comprendiendo la libertad de expresión en todo tipo de medio, sea este oral, escrito, impreso, por Internet o mediante formas artísticas. Esto significa que la protección de la libertad de expresión es un derecho que no solo comprende el contenido sino también los medios de expresión utilizados.
Tal como recoge Wikipedia, la libertad de información puede también referirse al derecho a la privacidad en el contexto de Internet y la tecnología de la información. Tal como sucede con la libertad de expresión, el derecho a la privacidad es un derecho humano reconocido y la libertad de información funciona como una extensión de dicho derecho.
Así se puede afirmar que las nuevas tecnologías, y en particular internet, han revolucionado este tema y han renovado el interés de los juristas, de los medios de comunicación, y de la sociedad en general por la materia, suscitando nuevas cuestiones, como el controvertido “derecho al olvido”
La sociedad de la información parece concentrar y resumir los dos grandes postulados del ideario universal que parten de la Ilustración con su posibilidad de “repúblicas democráticas”, que por todo el mundo puedan entenderse y prosperar en paz; y, por otra, del liberalismo, cuyo principio es la “república mercantil universal”, y en el desarrollo y aplicación de las tecnologías de la comunicación, desde el telégrafo al bit digital, lo han hecho posible.
Guido Westerwelle, ministro de Asuntos Exteriores de Alemania, en una muestra de su compromiso con la defensa de la libertad de expresión ha señalado que el avance de la tecnología, los teléfonos móviles y las redes sociales pueden hacernos creer que hemos alcanzado una realidad globalizada, pero desafortunadamente este sueño solo se ha hecho realidad en algunas partes del mundo. A pesar de las grandes ventajas de las tecnologías de comunicación e información y los nuevos medios, Article 19 señala que existen hoy en día aún considerables desigualdades, y nuevos desafíos a los que hay que hacer frente.
Así, entre otras cuestiones, deben considerarse las nuevas formas de hacer periodismo, las cuales han llegado a ser increíblemente importantes, con miles de activistas utilizando los medios de comunicación para crear un entorno más libre, tal como ha afirmado Courtney Radsch.
Para el régimen legal tradicional, un hablante o autor está dentro de una jurisdicción territorial clara y determinada. Sin embargo, en el mundo digital, la ubicación de las ideas y opiniones no es tan nítida.
Los avances tecnológicos han llevado a los medios a expandirse y contraerse al mismo tiempo. Es otra realidad, la virtual, que poco a poco se va abriendo espacio en nuestras vidas, y que va a cambiar Buena parte de los conceptos jurídicos y sociales, en los que se asientan nuestras sociedades y nuestros ordenamientos jurídicos.
La transmisión digital ha producido más oportunidades y al mismo tiempo, que las mismas sean más baratas para los difusores, y simultánente, ello ha supuesto unas mayores opciones para los consumidores a la hora de poder seleccionar los canales de información a utilizar.
Las organizaciones de medios ahora difunden información a través de una multitud de plataformas para satisfacer los deseos de una mayor información y conocimiento por parte de sus audiencias. Por ello,los medios han evolucionado, y se han adaptado a las nuevas circunstancias. Ello, por ejemplo implica cambios importantes, entre los que cabe destacar los siguientes:
a). La diversificación de la manera de ofrecer los contenidos.
b). La modificación de la velocidad en que el contenido se vuelve disponible
c). Y, además, tener en cuenta la información crecientemente generada por personas ajenas a los propios medios.
La tecnología aplicable, los medios de que se dispone, los sistemas de trabajo ciertamente han evolucionado, pero los problemas y las incertidumbres siguen existiendo, y lo que es aún peor, se mantienen básicamente las mismas cuestiones y los conflictos jurídicos existentes al respecto.
En estas breves reflexiones se quiere poner de manifiesto el reciente conflicto surgido a consecuencia del intento de aplicación de los conceptos en los que se sustenta el derecho al olvido, a los medios de comunicación que nada tienen que ver con los buscadores de internet.
Los retos de la libertad de prensa y las nuevas tecnologías
No obstante ello, la tecnología crea nuevas oportunidades para el ejercicio de la libertad de expresión, pero también nuevos desafíos, pero que según afirma Francisco Vera, la solución no puede ser alcanzada si se le plantea como un problema técnico, sino que debe considerar sus particularidades económicas, sociales y de derechos humanos. Los conflictos de derechos fundamentales y tecnologías, en esta línea, parten de la ya clásica contraposición entre libertad de expresión y privacidad, con lo que el trabajo en materia de derechos humanos será plantear las condiciones para que ambos derechos puedan maximizarse rescatando, en la medida de lo posible, el contenido esencial y los objetivos subyacentes a cada uno.
En todos los casos donde intervienen las nuevas tecnologías – ya sea como medio o como objeto de regulación – el nivel de argumentación y ponderación de derechos fundamentales debe ser tan o más complejo que el empleado en una situación regular o “del mundo real”. No puede considerarse a la tecnología como un ente aparte, en el cual sólo pueden intervenir expertos, con regulaciones que consideran el problema, ignorando las profundas particularidades económicas, sociales y de derechos humanos que pueden alcanzar estas regulaciones.
Este autor señala asimismo, que en cada etapa o eslabón, la información puede intervenirse, manipularse y vigilarse de variadas formas, algunas obvias como la censura o prohibición directa de contenidos a nivel del prestador de servicios de Internet (quien provee las conexiones) o del proveedor de infraestructura (quien provee el servidor), y algunas mucho más sutiles.
Dentro de estas formas más sutiles, destacan particularmente dos:
a). Atacar de manera extrajudicial o invocando dudosas responsabilidades legales de otros intermediarios de Internet más invisibles a esta cadena, como los procesadores de pagos (tarjetas de crédito), de servicios a demanda de gran escala (los proveedores de aplicaciones de la “nube”, como Amazon y su servicio de AWS) o de nombres de dominio (los .com o .net, por ejemplo, han sido incautados sumariamente por el gobierno de Estados Unidos).
b). Crear normas de atribución de responsabilidad a los intermediarios tradicionales. Invocando (o creando) diversas regulaciones como normas de propiedad intelectual, leyes de prensa o de protección de la honra, se suele atacar a estos intermediarios de Internet, convirtiéndolos en potenciales demandados por contenidos que circulan a través de ellos, sin que estos los hayan generado o hecho algún esfuerzo especial por difundir.
Francisca Leitao señala que existen bienes humanos, como lahonra y la fama, que pueden ser lesionados en el ejercicio de la libertad de expresión.
Así por ejemplo, quien imputa una injuria (descrédito o menoscabo en la honra o fama) o una calumnia (imputación de un delito que no se ha cometido) daña bienes morales que son anteriores y más altos que la libertad de expresión; bienes que, sencillamente, valen más que aquélla o su poder de ejercicio. Los derechos humanos que hemos señalado son los más próximos al núcleo de la personalidad (honor, intimidad e imagen), y que no sólo son debidos a las personas vivas, sino también a las que han muerto.
En efecto, otro límite a la libertad de expresión es la memoria de las personas difuntas. Resguardar dicha memoria implica respetar su fama «la opinión pública que se tiene de la excelencia de quien está ausente» y proteger su imposibilidad de defensa ante un injusto agresor. El bien común puede representar otro límite. Razones de seguridad (guerras, estados de excepción, etc.) podrían justificar prohibir la circulación de ciertas noticias o informaciones. Existiendo razones pertinentes, pueden encontrarse en juego derechos más importantes y que atañen a la conformación misma de la sociedad.
En este caso, primará el bien del todo por sobre el bien individual de cada una de las partes. Finalmente, podemos agregar el secreto profesional. Quizás pocas veces se le trate como algo que también restringe, naturalmente, la libertad que nos ocupa. Hay trabajos que, por su naturaleza o el marco en el que se sitúan «o la información que les atañe «obligan a que las personas que los ejercen guarden cierto secreto. Es más, hay profesiones en las que especial y derechamente sus titulares están impedidas de revelar lo que han oído o recibido en encargo por quienes han recurrido a su asistencia o servicios, como es el caso de los médicos, matronas, psicólogos, abogados, etc. Con todo, la reserva de lo conocido confidencialmente en razón del trabajo es un principio ético que obliga a toda persona.
En este panorama surge la censura, la cualaparece en la historia de la humanidad con la invención de la imprenta. Se justifica como una necesidad ante la difusión masiva y amplia de escritos, y la insuficiencia de medidas judiciales que sólo intervenían cuando el daño estaba causado. Así, y desde su nacimiento, la censura se considera una medida de control previo. O dicho de otra manera, el control a posteriori de la difusión de ideas no es censura.
En este orden de cosas, la censura se define como la forma de control previo a la difusión de ideas, opiniones, informaciones y, en general, de todo mensaje que sea emitido a través de un medio de comunicación masivo o social. Persigue que el mensaje no pueda ser producido por su emisor o fuente, impidiendo su revelación. Inicialmente, sólo se aplicó a la imprenta; pero, poco a poco fue extendiendo sus efectos a otras formas de comunicación que el hombre fue desarrollando como medios aptos para transmitir mensajes.
Algunas cuestiones que suscita el llamado “derecho al olvido”.
Como antes se indicó, una forma de censura moderna consiste en la utilización de los nuevos conceptos jurídicos a los medios de comunicación tradicionales, aunque los mismos se basen en recursos puramente tecnológicos.
Hace un año el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictaba Sentencia en el conflicto surgido entre la Agencia Española de protección de Datos y Google, la cual tenía por objeto el controvertido “derecho al olvido».
Recientemente, la presidenta ejecutiva del Índice de Censura, Jodie Ginsberg, escribió que el fallo de dicha sentencia era como si «el gobierno delegara el poder a los bibliotecarios de decidir qué libros la gente puede leer (en base a las solicitudes del público) y luego bloqueara eso libros», sin embargo, el problema también ha de situarse en su justo punto, en el sentido de que cuando los intermediarios tienen la tarea de regular la expresión, tal como señala Jillian York, director internacional por la Libertad de Expresión de Electronic Froontier Foundation, «esencialmente estamos entregando la aplicación de la ley a las empresas privadas, que en gran medida no rinden cuentas al público».
No obstante, debe tenerse presente que “a las personas no se les va a conceder el derecho a reescribir la historia, se les está dando el derecho de solicitar, dentro de las restricciones de la ley, que ciertos editores dejen de publicar información sobre ellos que consideran perjudicial», escribe Ferguson, y en este sentido, “se les está dando el derecho a ser capaces de manejar su propia imagen en línea, parece extraño que este derecho es visto por algunos como la represión de la libertad de expresión cuando en efecto se le da al individuo el derecho a hablar de algo que encuentra dañino personalmente”.
Así pues, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha primado el derecho a la intimidad sobre la libertad de expresión, y esta concepción, tal como apunta Gorriz, ha sido muy criticada en Estados Unidos, donde se acusa a la sentencia de atentar contra uno de los pilares del Estado de Derecho, la libertad de expresión.
En todo caso, como acertadamente apunta Inma Molto,es importante recordar que los 28 ministros de Justicia de la Unión Europea, consideran que el derecho al olvido debe estudiarse caso por caso y no debe ser absoluto, es decir, se debe respetar el derecho a la información y la libertad de expresión.
Por tanto, ahora queda en manos de la Comisión Europea obviamente establecer el equilibrio entre estas consideraciones, teniendo en cuenta que las solicitudes de tutela se deniegan siempre que versan sobre informaciones actuales o que poseen algún grado de relevancia o interés público, tal como afirma la Agencia Española de Protección de Datos, de lo que cabe deducir que ni siquiera existe un derecho general al olvido, entendido como aquel que faculta al interesado para restringir o impedir que se siga difundiendo sus datos personales en relación a los resultados de búsqueda de un buscador de Internet, es decir, el propio derecho al olvido tiene sus propios límites legales, que se hace necesario respetar en todo caso.
Y dicho esto, se debe traer a colación otra cuestión surgida recientemente, y que hace referencia al uso que se pretende llevar a cabo del derecho al olvido, extendiendo su ámbito natural de aplicación más allá de los buscadores de internet, fundamentado este nuevo uso en los principios de las leyes que regulan el derecho al honor o a la intimidad personal, y en su jurisprudencia, para intentar silenciar o ejercer la censura en los medios de comunicación aunque no se trate, precisamente, de buscadores de internet.
Esta práctica puede ser considerada en los momentos actuales como arbitraria y no justificada, puesto que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha pronunciado única y exclusivamente sobre la vinculación del derecho al olvido y los buscadores de internet.
Consecuentemente con ello, interpretar que dicho derecho en los términos en los que actualmente está configurado, es aplicable y exigible a la prensa escrita, al periodismo desarrollado a través de la radio o de la televisión o a cualquier otro medio de comunicación diferente a los propios buscadores de internet, no se ajusta a la legalidad vigente, ni tampoco a la realidad de lo efectivamente sucedido en el debate jurídico que ha desembocado en la meritada sentencia europea.
En su consecuencia, dicho razonamiento se encuentra más próximo a la pretensión de limitar de manera interesada e injustificada, el derecho a la libertad de expresión y de información que de una demanda de auténtica tutela jurídica plenamente justificada y conforme a derecho.
En el momento presente, existe una protección adecuada y suficiente de los derechos al honor y de la intimidad personal, reconocidos en el artículo 18.1º de la Constitución, en el ejercicio de las acciones tanto de naturaleza civil, como penal que protejen y preservan dichos derechos fundamentales, y por tanto, no es necesario recurrir al argumento del derecho al olvido para intensificar y reforzar dicha protección legal. La confrontación de dichos derechos con la libertad de expresión y de información es a la postre lo que determina que en unos casos o en otros, exista una prevalencia en cada supuesto concreto del derecho que jurídicamente tenga una mayor relevancia y trascendencia jurídica, teniendo siempre presente, que ninguno de ellos posee un caracter absoluto o ilimitado.
En todo caso, interpretar la posibilidad de la aplicación del derecho al olvido, más alla del estricto campo de los buscadores de internet, en el momento presente solo puede constituir una justificación para silenciar o tratar de borrar la historia, la realidad de los hechos efectivamente acaecidos,la vida de una sociedad, o la defensa de intereses personales de dudosa justificación jurídica, al menos por esta vía.
Y ello,en definitiva, implica llevar a cabo una censura encubierta que pretende acallar la voz de los medios de comunicación ante determinadas informaciones de caracter personal, porque dicho derecho, ni está pensado para ello, ni esta es su finalidad. No tiene sentido establecer una controversia entre el derecho al olvido, y una prensa libre, pluralista e independiente, ya que, al decir de la Unesco, la misma constituye un componente esencial de toda sociedad democrática y, al mismo tiempo, un derecho humano fundamental. La libertad de expresión y de información constituye, como antes se anticipó, un derecho humano fundamental que asegura el libre intercambio de ideas y de opiniones en una sociedad democrática y plural.
Por ello, la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia de una sociedad democrática, y es indispensable para la formación de la opinión pública. Es una condición para que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones esté bien informada.
Por consiguiente es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada, o que tenga restricciones arbitrarias o injustificadas para el ejercicio de esa libertad de información, no es plenamente libre.
En otras palabras, no hay democracia auténtica sin ciudadanos informados, y para ello es requisito sine qua non la vigencia plena y efectiva de la libertad de prensa, porque como señaló el presidente Thomas Jefferson, “siempre es preferible una prensa sin gobierno, que un gobierno sin prensa. Lo básico es el derecho del pueblo a saber”. Por todo ello, limitar o restringir el derecho de informar, y de informarse, es objetivamente es incompatible con un sistema democrático.
Y parafraseando un titular de un diario de ámbito nacional, ni “derecho al olvido ni derecho al borrado”, ante esta situación de conflicto en cualquier medio de comunicación distinto a un buscador de internet, en definitiva, es suficiente y además, es lo jurídicamente procedente, el ejercicio de las acciones en defensa de los derechos fundamentales que, a tal efecto, prevé expresamente nuestro ordenamiento jurídico, como plena garantía del Estado de Derecho.
