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¿Cuándo es delito una sustracción interparental de menores en el ámbito internacional?

Flora Calvo forma parte del despacho Winkels Abogados y es profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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La sustracción internacional en el ámbito penal. La sustracción internacional de menores por sus propios padres es un ilícito civil, pero también puede consituir un delito que está tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal que indica:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

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2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. 3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

Definición del tipo penal

La interpretación de este precepto hasta una reciente sentencia de la AN de 15 de marzo de 2016, era que cometía el delito únicamente el progenitor que vulneraba una decisión judicial que decidiese sobre la custodia del menor.

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De hecho, jurisprudencia reiterada en la jurisdicción penal interpretaba que para que se diese el tipo penal la custodia debía de haber sido atribuida exclusivamente a uno de los progenitores a través de un procedimiento judicial y cometía el delito al que se le habían otorgado las visitas y llevaba a cabo la sustracción.

No se consideraba por la citada jurisprudencia que cometiese delito el progenitor custodio que se llevase al niño a otro país sin el permiso pertinente de relocation (autorización judicial a modificar unilateralmente la residencia internacional del menor), ni el progenitor que tuviese una custodia compartida, legal o judicial, del menor (vgr. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de febrero de 2009; sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de octubre de 2009; SAP de Guadalajara de 27 de enero de 2009; Auto de la AP de Castellón de 13 de febrero de 2009; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 25 de mayo de 2011; Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 27 de septiembre de 2012; Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de diciembre de 2013 ).

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Es especialmente significativa la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2013 que en la misma línea afirma: “(…) No obstante, ha de tenerse en cuenta que el propio art. 225 bis CP, en su número dos, define expresamente qué debe entenderse por “sustracción”, incluyendo dentro de tal concepto, en el apartado segundo, “la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa”.

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Tales resoluciones judiciales o administrativas quedan configuras como elementos típicos que deben ser abarcados por el dolo del agente, a efectos de poder afirmar el incumplimiento del deber que a través de ellas se establece”.

La sentencia 10/2016 de la Audiencia Nacional de 15 de marzo y el vuelco interpretativo del tipo penal.

La sentencia mencionada enjuicia un caso en el que un matrimonio de españoles se trasladaron a Bogotá en septiembre de 2013 con una hija que en ese momento contaba con unos meses de edad, debido a una oferta laboral recibida por la esposa.

El marido, que no se consigue adaptar a la nueva situación, decide el 17 de diciembre de 2013 trasladarse unilateralmente a España con su hija, sin el consentimiento de su mujer ni autorización judicial, y sin que la pareja hubiese solicitado el divorcio o medidas paterno-filiales ni ante los tribunales españoles, ni ante los colombianos.

La mujer denuncia en España esta situación que es enjuiciada por el por el Juzgado Central de lo penal de la Audiencia Nacional, que dicta una resolución en la que entiende, en la misma línea de la jurisprudencia citada, que la conducta denunciada no es constitutiva de delito.

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Estimando el recurso de apelación interpuesto por la madre, la Audiencia Nacional revoca la sentencia recurrida y condena al padre a dos años de prisión y a una pena de inhabilitación absoluta del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro años, entendiendo que, en este caso, se había cometido delito porque el padre había vulnerado una custodia compartida por imperio de la ley (artículo 225 bis 2. 1º), sin que fuese necesario que se hubiese incumplido por su parte una sentencia o una resolución administrativa que estableciese dicha custodia a la hora de incurrir en la conducta penalmente punible.

La mencionada sentencia ha causado un gran revuelo en el ámbito jurídico y, sin embargo, no puede tener más lógica, interpreta el tipo penal con el contenido del ilícito civil, y constituye un elemento disuasorio muy importante para aquellos progenitores que sientan la tentación de incurrir en este tipo de conductas pensando que están a salvo de ser acusados de un delito.