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Canal de denuncias, mediación y cumplimiento normativo: ¿Un proceso efectivo de soluciones?
Javier Puyol es el socio director de Puyol Abogados, una boutique legal especializada en el mundo de las nuevas tecnologías y el cumplimiento normativo. Confilegal.
30/10/2016 06:55
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Actualizado: 30/10/2016 08:47
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Los conflictos que surgen en el Canal de Denuncias vinculados a cualquier desarrollo empresarial de un proyecto de Cumplimiento normativo o «compliance», tiene una alta probabilidad de desembocar en una controversia, que puede verse abocada a ser dilucidada en sede jurisdiccional, bien se trate de un problema de naturaleza jurídico-laboral, o de carácter incluso penal.
Los tribunales de justicia obviamente van a dar solución a dichas disputas que puedan surgir entre trabajador y empresa, pero, sin embargo, dicho proceso, probablemente no sea la mejor solución para resolver el conflicto surgido entre ambas partes. No pueden pasarse por alto, las consecuencias de naturaleza reputacional, o de alteración de la paz social en el seno de una empresa, como consecuencia de los conflictos éticos o jurídicos que pueden suscitarse en cualquier momento, a consecuencia de las relaciones de trabajo.
En muchas ocasiones, dar una solución a los problemas suscitados no constituye una tarea fácil, dadas las múltiples implicaciones que pueden existir para su resolución, las responsabilidades, a veces de naturaleza recíproca que en esos caso, suelen imputarse.
Por ello, y en la búsqueda de soluciones positivas y eficaces para dar solución a estos escenarios de conflicto, constituye una adecuada solución alternativa a la utilización del cauce jurisdiccional, el uso en el Canal de Denuncias de las prácticas derivadas de la institución de la mediación, como medio alternativo de resolución de conflictos en dicho Canal, a los efectos de poder solucionar adecuadamente la controversia surgida.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la mediación constituye básicamente un proceso confidencial y voluntario de resolución de conflictos donde un tercero, el mediador, de forma neutral e imparcial, ayuda a las personas implicadas a comunicarse entre sí de una forma adecuada y positiva con el fin de alcanzar acuerdos satisfactorios y aceptados por todos los participantes.
Por ello, la mediación es un proceso voluntario en el que dos o más partes involucradas en un conflicto trabajan con un profesional imparcial, el mediador, para generar sus propias soluciones para resolver sus diferencias.
A diferencia de un Juez, o un árbitro cuyas decisiones obligan a las partes, e implican que una parte gana y la otra pierde, la mediación busca obtener una solución válida para ambas partes[i].
En la sesión de mediación, todas las partes comparten su punto de vista. El mediador hace preguntas a fin de asegurar un entendimiento claro de todas las cuestiones relevantes para las partes, de sus intereses, y posiciones. De este modo, debe tenerse en cuenta, que un mediador no:
a) Actúa como abogado de ninguna de las partes.
b) Da asesoramiento jurídico.
c) Evalúa o juzga las cuestiones que se tratan en el proceso.
d) Decide quién gana o pierde.
El mediador asiste a los mediados para crear y evaluar opciones a fin de resolver el conflicto. Cuando las partes alcanzan un acuerdo, los extremos de éste son revisados, reflejados por escrito, y firmados por todas las partes. Como tal, un acuerdo puede ser legalmente vinculante, y por ello, explica a las partes su grado de compromiso con el acuerdo alcanzado.
La mediación puede ser considerada como una “negociación asistida”. La negociación puede ser considerada como “comunicación tendente a la obtención de un acuerdo”. Por lo tanto, la mediación[ii] puede ser considerada en esencia como unas “comunicación asistida para la obtención de acuerdos”. En su funcionamiento, constituye un elemento imprescindible la existencia de un “consentimiento informado” por parte de las personas o entidades interesadas en la resolución del conflicto a resolver.
En tanto en cuanto los participantes entienden la naturaleza de un proceso de mediación, y, de manera efectiva por los mismos se consiente en participar en el proceso descrito, la mediación se convierte en una medio posible y apropiado para lograr, precisamente los fines pretendidos: básicamente la obtención de un acuerdo, sin que exista un efectivo y excesivo desgaste por parte de los intervinientes en el desarrollo del proceso.
Como principales cualidades esenciales de la mediación señala, a tales efectos las que se indican a continuación:
1. La voluntariedad. Cada uno de los mediados puede abandonar el proceso en cualquier momento, por cualquier razón, o incluso, sin alegar razón alguna.
2. Es colaborativa. Puesto que ningún participante en Mediación puede imponer nada a nadie, todos están motivados para resolver los problemas y alcanzar los mejores acuerdos.
3. Se encuentra controlada. Los participantes mantienen completa su capacidad de decisión y la posibilidad de oponerse a cualquier propuesta de acuerdo. Nada puede serle impuesto.
4. Es confidencial. La mediación es confidencial. Las conversaciones mantenidas durante el proceso, y todos los materiales utilizados para la Mediación no son susceptibles de ser utilizados (esto incluye al propio mediador) en ningún procedimiento legal posterior, por ninguna de las partes en conflicto. El mediador está obligado a describir el ámbito o extensión de la confidencialidad de la mediación que se pretenda llevar a cabo.
5. Es Informada. El proceso de mediación ofrece la oportunidad de obtener e incorporar información y consejo legal. Cada uno de los mediados puede recabar dicha información, solicitada de su abogado, o ambos, de uno cuyos servicios hayan decidido, de común acuerdo, recabar.
Esta información no determina, salvo que las partes así lo quieran, el resultado de la mediación. Los mediadores tienden a animar a las partes a obtener asesoramiento legal y a aconsejarles que cualquier acuerdo que implique cuestiones de carácter legal sea revisado por abogados independientes con carácter previo a su firma. Si el asesoramiento legal se solicita o no, es, en último término, una decisión de los participantes en el proceso.
A los efectos del proceso seguido en el Canal de Denuncias, debe tenerse en cuenta que no constituye un elemento imprescindible el hecho de que el afectado o denunciado, o la empresa, estén asistidos de abogados, cuestión esta que o bien se determina en la propia reglamentación de dicho Canal, o se pacta como cuestión previa, antes de poner en marcha el proceso de mediación para la resolución del conflicto suscitado.
6. Imparcial, neutral, equilibrada y segura. El mediador tiene la responsabilidad de asistir a cada mediado y no puede favorecer los intereses de uno frente a los del otro, ni puede favorecer un resultado específico de la mediación.
El mediador está éticamente obligado a reconocer cualquier desviación sustancial en el tratamiento de los aspectos del conflicto. El papel del mediador es asegurar que las partes alcanzan acuerdos de manera voluntaria, libre, e informada, y nunca como consecuencia de coerción o intimidación.
7. Auto responsable y satisfactoria. Sobre la base de una participación activa en la resolución voluntaria del conflicto que conduce a las partes a una mediación, el nivel de satisfacción de los participantes en ésta, y el grado de implicación y compromiso para mantener y cumplir los acuerdos alcanzados, ha demostrado ser notablemente superior en comparación con otras opciones relacionadas con la reclamación de los intereses de las partes en conflicto en vía judicial.
La finalidad de la mediación es la resolución pacífica y positiva de conflictos que surgen en los diferentes ámbitos dela relación humana (v.gr. s título de ejemplo, en los ámbitos familiar, social, laboral, y cualquier otro donde pueda existir un conflicto o controversia).
La mediación constituye una alternativa de gestión de conflictos útil y eficaz que fomenta en las partes habilidades de afrontamiento pacífico a los problemas cotidianos.
Los objetivos específicos de la mediación, en su proyección interna sobre el Canal de Denuncias, debe hacer referencias a las siguientes pautas[iii]:
- Ofrecer un espacio adecuado, neutral e imparcial, donde las personas interesadas se sientan cómodas y con confianza para exponer sus diferencias.
- Restablecer la comunicación entre personas en conflicto, potenciando la expresión de intereses y necesidades particulares.
- Promover en los participantes la creación de alternativas y opciones que deriven en acuerdos consensuados y satisfactorios para ellos.
- Cambiar la concepción negativa del conflicto como elemento de enfrentamiento hacia una visión positiva y necesaria en la convivencia de las personas.
- Otorgar a las personas la responsabilidad y el protagonismo en la solución de sus diferencias.
- Salvaguardar los intereses de los menores de edad y personas dependientes implicadas directa o indirectamente en el conflicto.
Y como principales ventajas se suelen señalar las que se enumeran a continuación:
Que es rápida: el proceso de mediación puede concluirse en pocas sesiones, siendo siempre más breve que los procesos judiciales.
Que mantiene las relaciones entre las partes participantes en dicho proceso: en la mediación no hay ganadores ni perdedores, ya que los acuerdos alcanzados son satisfactorios para todos los participantes.
Adicionalmente, debe valorarse el hecho de que utilizar la mediación en este ámbito del Canal de Denuncias, siempre va a constituir un servicio caracterizado por su voluntariedad entre las partes, por su rapidez, por su simplicidad, también por el coste reducido que ello lleva consigo para la propia organización empresarial.
En segundo término, debe tenerse en consideración el hecho de que estamos de manera principal, ante un servicio incorporado dentro de la normativa establecida en el Canal de Denuncias, que va a proporcionar al conflicto existente una solución especializada con relación a la situación creada en el tema ético o legal que sea específicamente materia del conflicto de que se trate.
Para ello, se debe contar con un equipo técnico de mediadores cualificados con capacidad y experiencia demostrada en materia de resolución alternativa de conflictos, especialmente en los de naturaleza empresarial y/o laboral, y que lo normal y más aconsejable es que no formen parte de la plantilla de la empresa, a los efectos, de garantizar, si cabe, aún más su neutralidad e imparcialidad, a los efectos de posibilitar dicho acuerdo y obtener un resultado “justo” entre las intervinientes como principales actores de la disputa en cuestión.
Debe tenerse en cuenta que el uso de la mediación como institución supone, como ha quedado dicho, un acceso alternativo, que por sus propias características, presenta mayores facilidades para la obtención de un acuerdo, potenciando la comunicación y el entendimiento entre ambas partes, en cuyo proceso debe primarse su carácter confidencial y la confianza entre la empresa y las personas vinculadas a la misma, y la necesidad de respetar tanto su Código de Compliance como la legislación vigente, a los efectos de poder encontrar una solución amistosa a sus diferencias, que, en definitiva, en este caso, constituye la base de la denuncia formulada, investigada y constatada como cierta, al menos parcialmente.
Por último, debe tenerse presente que, la utilización de la mediación bajo ningún concepto puede interpretarse como quiebra o limitación de la seguridad jurídica en las relaciones empresariales derivadas de los conflictos surgidos a raíz de la utilización del Canal de Denuncias[iv].
[i] MIJANGOS, Rosa. ¿Qué es la mediación? ¿Cuáles son sus características esenciales?. Traducción de Rosa Mijangos, de Mediation Internacional.
http://www.mediationinternational.eu/index.php/es/blog/98-que-es-la-mediacion
[ii] MIJANGOS. Rosa. Obra citada.
[iii] MEDIACCION. ¿Qué es la Mediación?
http://www.mediaccion.org/la-mediacion.html
[iv] PUYOL MONTERO, Javier. “El funcionamiento práctico del Canal de Compliance. Whistleblowing”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2.016
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