Políticas sobre conflictos de intereses en la empresa (II)

La definición del llamado “conflicto de interés” pasa por aquellas circunstancias generadoras de los mismos que son aquellas en las que se produce un conflicto entre los intereses de una empresa o determinadas personas vinculadas a la misma o a su grupo empresarial, y las obligaciones de dicha empresa respecto de un cliente; o entre los diferentes intereses de dos o más de sus clientes ante los cuales la empresa en cuestión mantenga obligaciones de índole económica o jurídica.

Para identificar los tipos de conflictos de interés que pueden surgir al prestar cualquier clase de servicios, cuya existencia pueda menoscabar los intereses de un cliente, habitualmente se ha de tener en cuenta como mínimo, si la empresa o una persona competente de la misma, tales como: (i) administrador; (ii) socio; (iii) gestor o (iv) empleado de la misma, o incluso (v) una persona directa o indirectamente vinculada a dicha empresa mediante una relación de control, se pudiera encontrar en alguna de las situaciones siguientes que propicie la situación del mencionado conflicto, sea como consecuencia de la prestación de servicios, o por otros motivos:

a). Si la empresa o la persona considerada pudiera obtener un beneficio o evitar una pérdida, a expensas del cliente.

b). Si la empresa o la persona considerada tuviera un interés en el resultado de un servicio prestado al cliente, o de una operación efectuada por cuenta del cliente que sea diferente del interés del cliente en el resultado que pudiera producirse.

c). Si La empresa o la persona considerada tuviera incentivos para favorecer los intereses de otro cliente o grupo de clientes, frente a los intereses del propio cliente.

d). Si la empresa o la persona considerada desarrollara la misma actividad que ejerciera el cliente.

e). Si la empresa o la persona considerada recibiera o pudiera recibir de una persona diferente del cliente, un incentivo, en relación con un servicio prestado al cliente sea de la naturaleza que sea, citándose a título de ejemplo los siguientes: en forma de dinero, de bienes o servicios, aparte de la retribución habitual correspondiente, que se perciba por la realización der ese servicio.

En la identificación y la gestión de los conflictos se tienen que tener en cuenta aquellos conflictos que puedan surgir en relación con las diversas líneas empresariales y actividades de las empresas que forma parte del grupo de empresas.

Normalmente, las empresas, a la hora de formular dichas políticas, deben efectuar a modo de introducción una declaración de intenciones de carácter programático, donde expliciten las finalidades pretendidas con la implementación de tales políticas.

En ella, se puede atribuir la responsabilidad de la gestión a la propia empresa, a los altos directivos de la misma, y debe determinarse en quien recae la responsabilidad de asegurar que los sistemas, controles y procedimientos adoptados son los adecuados para identificar y gestionar los conflictos de interés que se puedan suscitar.

También constituye un lugar adecuado para determinar la atribución de la competencia para la gestión de dichos conflictos.

En la mayoría de los casos, la misma se atribuye en su integridad a las áreas o Departamentos de «Compliance» o Cumplimiento Normativo, pero no existe inconveniente que tales funciones, o al menos parte de ellas, le sean atribuidas a otras áreas o departamentos como pueden ser los de asesoría legal o de auditoria, a los efectos de que por la mismas se asuman íntegramente dichas funciones,   o que ayuden a identificar y a monitorizar los indicados conflictos de interés reales y potenciales que puedan efectivamente producirse.

DISEÑO DE POLÍTICAS DE PREVENCIÓN

Las políticas de prevención de conflictos de interés, deben estar diseñadas en aras de que, si surge un conflicto de interés, el mismo debe ser gestionado rápidamente y de forma justa. A tales efectos, y a modo de estándar mínimo, la empresa ha de haber implantado planes diseñados para asegurar las siguientes funcionalidades, que son las que se especifican a continuación:

a). Las divisiones y las entidades legales deben operar con la independencia apropiada entre ellas;

b). La existencia de procedimientos eficaces implantados para controlar el flujo de información donde, si no, el riesgo de conflictos de intereses podría lesionar los intereses de un cliente;

c). Los planes de supervisión tienen que proporcionar una supervisión separada de los empleados, cuando sea necesaria para la gestión justa de los conflictos de interés;

d). La existencia de controles adecuados implantados para identificar y gestionar la pertenencia cruzada a Consejos y los intereses en negocios externos de las personas sujetas a la política establecida por la empresa;

e). La información relevante debe registrarse rápidamente en un entorno seguro para permitir la identificación y la gestión de los conflictos de interés;

f). En ciertas jurisdicciones se hace necesario informar adecuadamente al cliente de una forma clara, justa y no engañosa para permitir que por el mismo se tome una decisión fundada;

g). Deben estar implantados y cumplirse de manera efectiva mediante procesos escalonados inter – e intra – divisionales adecuados cuando se haya identifica o pueda serlo un conflicto de interés;

h). Se deben guardar registros adecuados de los servicios y de las actividades de la empresa cuando se haya identificado un conflicto de intereses;

i). Cuando sea necesario, es posible que se solicite a las personas vinculadas a dichas políticas, que no trabajen en una operación o relación jurídica específica, o que participen y colaboren activamente en la gestión de conflictos de interés potenciales;

j). Cuando sea necesario, las personas vinculadas deben estar sujetas a las normas sobre transacciones de cuentas personales; y

k). Debe procederse de manera periódica a la revisión de la adecuación de los sistemas y controles por parte de la empresa.

Debe valorarse que determinados servicios pueden originar especialmente potenciales conflictos de intereses a los cuales corresponde prestar una debida y especial atención. En este caso, se debe incluir todos aquellos servicios, departamentos, o áreas de la empresa, o de empresas, que sean parte integrante de dicho grupo de empresas que desarrollen actividades, que por sus especiales características deben mantener una separación adecuada entre ellos para evitar la producción de los conflictos de intereses.

En particular, especialmente deben quedar afectados los departamentos o grupos de trabajo que tengan, en todo momento, la condición de área separada dentro de la propia empresa, por la actividad que desempeñen, o por los intereses que estén siendo tutelados por la misma.

En lo que hace referencia al llamado “ámbito personal de aplicación de la política de conflictos de intereses de la empresa”, debe valorarse el hecho de que la política de conflictos de interés tiene que ser de aplicación a todos los empleados de las empresas, evitando que existan excepciones al respecto, y que integren un determinado grupo empresarial.

PERSONAS AFECTADAS

Como consecuencia de ello, de manera habitual se hace referencia a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la política de gestión de conflictos de intereses de una empresa bajo la denominación de “personas afectadas”, que vienen, en definitiva, obligadas a su respeto y puntual cumplimiento.

En el desarrollo de la identificación de escenarios susceptibles de potenciales conflictos de intereses en la empresa, normalmente esa labor viene atribuida, y va a corresponder al área de cumplimiento normativo.

Dicha obligación consiste en proceder a identificar todos y cada uno de los escenarios relevantes a los efectos de potenciales conflictos de intereses, asumiendo asimismo la obligación de informar al órgano rector competente de la adecuación de las medidas adoptadas para gestionar los conflictos de intereses susceptibles de producirse en los mencionados escenarios.

Las incidencias que el área de cumplimiento normativo pueda detectar en ese ámbito de actuación, les dará la publicidad que internamente se encuentre prevista en los reglamentos interno de conducta de la empresa, o en la normativa que desempeñe dicha función en el seno de la empresa.

La política que se establezca viene a exigir habitualmente de manera explícita la formalización, por escrito, de la “Política de gestión de los conflictos de interés”. Por ello, la estructura de las políticas de prevención de dichos conflictos a título de ejemplo, puede ser representada de la manera que se indica a continuación:

a). Identificación de potenciales conflictos de interés.

b). Criterios generales de gestión de conflictos de interés (aspecto sobre el que informar a los clientes dentro de la “Política de gestión de conflictos de interés”).

c). Procedimientos de registro de servicios o actividades que originan conflictos de intereses.

d). Formación y comunicación interna en materia de conflictos de interés.

e). Comunicaciones y advertencias a clientes en materia de conflictos de interés.

f). Tratamiento de operaciones personales.

Otro elemento a considerar y que posee notable importancia viene constituido por la determinación del alcance del concepto de “Cliente”.

ÁMBITOS QUE COMPRENDE EL CONCEPTO CLIENTE

A efectos del desarrollo de estas políticas, el concepto de “cliente” incluye los siguientes ámbitos:

a). Los clientes actuales de la empresa;

b). Los clientes potenciales (aquellos con los que, individualmente, la empresa busca tener relaciones contractuales con respecto a los servicios);

c). Los antiguos clientes con los que todavía existen relaciones fiduciarias u otras responsabilidades, sea cual sea la naturaleza de estas.

En lo que hace referencia a los criterios generales de gestión de conflictos de intereses, en primer término, es necesario hacer referencia a los llamados “deberes ante los conflictos de intereses personales o familiares”.

Con carácter habitual se considera que existe un conflicto de interés personal o familiar cuando, como consecuencia de la actividad en el Grupo empresarial, las personas afectadas mantengan cualquier prestación de servicios que afecte a sus “personas vinculadas”, a las sociedades con las que se mantengan vínculos estrechos, o, por ejemplo, a aquellas entidades en las que la persona afectada ejerza un cargo de administración o de dirección.

Las personas afectadas están siempre sometidas de manera expresa a los siguientes principios generales de actuación:

a). El principio de la independencia:

Se recomienda con carácter general que las personas afectadas por dichas políticas preventivas de los conflictos de interés en el seno empresarial, actúen siempre y en todo momento con libertad de juicio, con lealtad a hacia la empresa con la que están vinculados, sus accionistas y clientes, y todo ello independientemente de los intereses propios o los intereses de las personas vinculadas. En su consecuencia, la obligación que se establece consiste en la prohibición de que por las mismas se prime sus propios intereses a expensas de los de la empresa, o los intereses de unos clientes a expensas o en perjuicio de los de otros.

b). El principio de la abstención.

A instancia del mismo, deben las personas vinculadas deben abstenerse de intervenir o de influir en la toma de decisiones que puedan afectar a las personas o entidades con las que exista o pueda existir conflicto de interés, así como de acceder a información relevante que afecte a dicho conflicto, o pueda determinar la toma de una decisión en un sentido o en otro.

c). El principio de la comunicación.

Las personas afectadas por dicha política, deberán informar al órgano de seguimiento de la empresa sobre los conflictos de interés en que se encontrarán incursos por causa de sus actividades externas o desarrolladas fuera o al margen de la empresa, así como lo relativo a sus relaciones familiares, su patrimonio personal, o por cualquier otro motivo que pudiera llegar a constituir un elemento de base para la producción de dicho conflicto.

CONSULTAS AL ÁREA DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO

En todo caso, es recomendable que cuando una persona vinculada a una política de esta naturaleza, cuando tenga una duda seria y razonable sobre si se encuentra en un supuesto de inclusión o de exclusión que pudiera generar un conflicto de interés, proceda a efectuar la oportuna consulta al área de cumplimiento normativo, o a la que corresponda de acuerdo con la organización interna de la empresa.

Entre los principales métodos que pueden utilizar para gestionar conflictos de interés reales o potenciales, aunque no se trate de una lista exhaustiva, destacan los siguientes:

a). La existencia, bajo la responsabilidad directa del Comité de Dirección, de un Departamento de Cumplimiento independiente cuya misión radica en llevar a cabo.

b). El seguimiento de la prevención, identificación y gestión de los conflictos de intereses.

c). Los procedimientos y sistemas para identificar situaciones específicas donde existan intereses contrapuestos

d). El seguimiento de la operativa por cuenta propia de los empleados de sujetos a lo dispuesto en el Código de conducta y en la Política de gestión de operativa por cuenta propia.

e). La supervisión y aprobación por los comités de productos, independientes de los representantes de la empresa directamente implicados, cubriendo (entre otras cuestiones) fijación de precios, colocación y estructura de transacciones y productos.

f). La supervisión de los contactos entre y dentro de los negocios en los que sus clientes tengan intereses adversos o que estén en competencia con los clientes de otras unidades de negocio

g). Las políticas y procedimientos que garanticen un tratamiento justo y/o igual de los clientes o clases de clientes

h). La regulación de la inversión personal y las actividades comerciales de los empleados por parte del Departamento de Cumplimiento para evitar conflictos de intereses que surjan en contra de los intereses de los clientes

i). La formación de empleados

j). Las normas que rijan la aceptación y otorgamiento de incentivos, incluyendo la divulgación de dichas disposiciones a los clientes

k). La divulgación general o específica de conflictos de intereses a clientes cuando resulte necesario, incluidos, de forma no exhaustiva, los casos en que no se considere posible disponer de unas disposiciones suficientes para evitar o gestionar con plenas garantías un conflicto de intereses.

Para gestionar un conflicto de interés, sin perjuicio de la adopción de las medidas que se hace alusión a lo largo de este estudio, adicionalmente puede ser adecuado utilizar unas medidas adicionales en el caso de que las medidas de gestión de conflictos existentes en curso no sean suficientes para gestionar de forma adecuada el conflicto potencial, como las siguientes:

a). La implantación de murallas chinas especificas a transacciones ad hoc u otros métodos de segregación de información adicionales teniendo en consideración todos los datos disponibles para la gestión pertinente;

b). El escalado a la alta dirección, que tiene la responsabilidad en cuanto a la estrategia de la empresa y reconoce los riesgos de la relación y reputación que podrían surgir;

c). O simplemente, dadas las circunstancias concurrentes, el hecho de declinar la posibilidad de actuar.

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