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A efectos de sustracción, ¿dónde tiene la residencia habitual un menor interno en un colegio en el extranjero?

Flora Calvo forma parte del despacho Winkels Abogados y es profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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Una situación que se podría dar en el ámbito internacional y que, de hecho, está basada en un caso real, podría ser la siguiente:

«Español casado con francesa, residen inicialmente en Francia pero, por motivos laborales se instalan a vivir en Bulgaria, país en el que la familia reside durante 10 años. El marido, como expatriado por la empresa francesa con la que está contratado, recibe una remuneración muy elevada: 25.000 € mensuales.

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«La mujer trabaja también en una empresa local recibiendo un sueldo mucho menor: 1.500 € mensuales. Tienen tres hijos, de 8, 10 y 14 años. Los dos menores residen con los padres en Bulgaria y el mayor estudia interno en un colegio privado en Londres desde los 12 años que cuesta 45.000 € al año.

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«En octubre de 2015 surge la crisis matrimonial y la madre interpone demanda de divorcio contra el padre en Bulgaria. El padre es trasladado por su empresa a España y su salario es reducido a 3.500 € mensuales.

«La madre solicita la guarda y custodia de los menores y los jueces búlgaros se la conceden provisionalmente, estableciendo unos periodos de vista para el padre.

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«Todos los hijos desean vivir con el padre, con lo cual éste en el mes de agosto de 2015, cuando los hijos están de vacaciones con él, comunica a la madre que no le va a devolver a los niños a Bulgaria y Londres respectivamente al comienzo del curso escolar y que los menores van, a partir de ese momento, a residir en España con él.

«Ante esta situación la madre inicia un procedimiento de restitución de los menores, de los hijos pequeños a Bulgaria y del mayor a Londres entendiendo que son estos lugares en los que los niños tenían su residencia antes de la sustracción.

«El mayor se opone a volver a Inglaterra y el padre también se opone a su vuelta alegando, además, que no puede seguir costeando el colegio de Londres con sus ingresos actuales”.

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1.- Determinación de la residencia del hijo interno en un colegio en el extranjero

Y la pregunta es, ¿dónde tenía el hijo de 14 años la residencia habitual anteriormente a su sustracción?

El Reglamento comunitario 2201/2003 (Bruselas II bis), en materia matrimonial y de responsabilidad parental, utiliza para determinar la competencia judicial internacional el concepto de residencia habitual, también en lo que se refiere a las cuestiones relativas a la sustracción internacional de menores. Así en su artículo 10 el Reglamento establece que:

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“En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor antes de su traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro” (esa residencia legal la adquirirá cuando así lo conceda el juez o sea consentida por el otro progenitor).

Por lo tanto, en este caso, ¿tenía el menor su residencia en el Reino Unido, país en el que había estado estudiando durante dos cursos escolares o en Bulgaria dónde reside su familia?

2.- Interpretación del concepto de residencia habitual del menor por parte del TJCE 

El concepto de residencia habitual es un concepto autónomo comunitario y no se puede interpretar desde la óptica de los derechos internos de los Estados miembros, así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de analizar dicho concepto al hilo de diversas resoluciones: SSTJCE de 2 de abril de 2009 (Caso Proceso Penal contra A.); STCJE de 22 de diciembre de 2010 (Caso Bárbara Mercredi contra Richard Chaffe).

En la primera de esas sentencias y al hilo de definir cual sería la residencia del menor el Tribunal indicó que:

“El concepto de residencia habitual del menor debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar.

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A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado”.

De acuerdo con el tenor literal de esta sentencia, el menor que se encuentra en Londres temporalmente por motivo de estudios, interno en un colegio y sin convivir con ninguno de sus padres en dicho país, no reside realmente en este Estado, por lo tanto, no se puede solicitar la restitución a este país en el supuesto de hecho propuesto. Entonces, ¿debería ser devuelto a Bulgaria? ¿o no se podría pedir su restitución una vez que ha sido retenido por su padre en España con su consentimiento?

Porque, ¿dónde tiene en este caso el menor su residencia habitual?

Entiendo que es una cuestión que no tiene una solución adecuada desde el punto de vista de la normativa vigente, puesto que técnicamente el menor no tenía su residencia habitual antes de su retención ilícita ni en el Reino Unido ni en Bulgaria, con lo cual la situación es desconcertante a la hora de decidir sobre su restitución.

Esto fue lo que le ocurrió al juzgador, quien en un caso similar al expuesto, optó por ordenar la restitución del menor a Londres en contra de la voluntad del padre y del menor de 14 años y ante la negativa de ambos y la alegación del padre de que no podía seguir costeando el centro escolar en tal país, decidió prohibir la escolarización del menor en España.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.