Del debate memorialista a la dogmática del proceso electoral
La controversia sobre la llamada “ley de nietos” no se reduce a una cuestión de memoria democrática ni a un debate político sobre el voto exterior.
El problema jurídico de fondo es más preciso: determinar si una presunción administrativa puede servir de base suficiente para producir efectos sobre la nacionalidad española, la inscripción en el Censo Electoral de Residentes Ausentes —en adelante, CERA— y el ejercicio del derecho de sufragio.
La decisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo —en adelante, TS— de suspender cautelarmente determinados efectos electorales vinculados a la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, conocida popularmente como “ley de nietos”, sitúa en primer plano una cuestión especialmente sensible: hasta dónde puede llegar la Administración cuando interpreta una norma de finalidad reparadora que termina incidiendo sobre el cuerpo electoral.
La medida afecta a quienes hubieran obtenido la nacionalidad española por esta vía y hubieran sido incorporados al CERA, salvo en aquellos casos en los que se acredite de forma específica la condición de descendiente de exiliados en los términos previstos legalmente.
Conviene subrayar, desde el inicio, que nos encontramos ante una decisión cautelar. El TS no ha anulado la Ley de Memoria Democrática, ni ha privado de nacionalidad a quienes la hubieran adquirido, ni ha resuelto todavía si la interpretación administrativa aplicada hasta ahora resulta conforme a Derecho.
Lo acordado es una medida provisional sobre determinados efectos electorales mientras se tramita el procedimiento principal.
La instrucción de 2022 y la presunción de exilio frente al rango legal
La disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática reconoce la posibilidad de optar a la nacionalidad española a los nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles y que, como consecuencia del exilio por razones políticas, ideológicas, de creencia, orientación o identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.
También contempla otros supuestos, como los hijos e hijas nacidos en el exterior de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la Constitución de 1978, y los hijos e hijas mayores de edad de quienes hubieran obtenido la nacionalidad de origen por esta vía o por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, norma que reconoce y amplía derechos de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la dictadura.
La finalidad reparadora de la norma es evidente. Pero esa finalidad no elimina la necesidad de rigor jurídico en su aplicación. La nacionalidad española no es una declaración simbólica. Produce efectos jurídicos plenos y, entre ellos, el reconocimiento de derechos políticos, incluido el derecho fundamental de sufragio —art. 23 de la Constitución española—.
Por eso, cuando la nacionalidad se reconoce a un número muy elevado de personas residentes en el extranjero, el debate deja de ser exclusivamente registral, histórico o memorialista. Pasa a ser también electoral.
Y, en materia electoral, no basta con invocar la legitimidad de la finalidad perseguida: es imprescindible garantizar la correcta formación del censo, la trazabilidad de las inscripciones y la delimitación precisa de los supuestos legales aplicados.
Según fuentes oficiales, 2,4 millones de personas habían pedido cita en oficinas consulares hasta el pasado 31 de mayo para presentar su solicitud de acceso a la nacionalidad acogiéndose a la Ley de Memoria Democrática.
La clave de la medida cautelar está en la diferencia entre acreditación específica y presunción administrativa. La suspensión no afectaría a quienes cuenten con certificación expedida por los registros consulares que acredite que nacieron fuera de España y descienden de españoles que sufrieron exilio por razones políticas, ideológicas, de creencia, orientación o identidad sexual, y que perdieron o renunciaron a la nacionalidad española. En esos casos, la conexión con el supuesto legal aparecería individualmente acreditada.
Distinto es el caso de quienes hubieran accedido a la nacionalidad mediante la presunción prevista en la Directriz Séptima de la Instrucción de 25 de octubre de 2022.
Esa presunción consiste, en esencia, en considerar exiliados, a efectos de la opción a la nacionalidad, a los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955, sin exigir en todos los casos una acreditación individualizada de que esa salida obedeció efectivamente a razones políticas, ideológicas, de creencia, orientación o identidad sexual.
Ponderación constitucional y cautelar
Ahí se sitúa el núcleo del problema. No es lo mismo acceder a la nacionalidad por acreditar directamente la condición de descendiente de exiliado que hacerlo mediante una presunción administrativa vinculada a un periodo histórico de salida de España.
Y, sobre todo, no es lo mismo reconocer una vía de reparación histórica que proyectar automáticamente sus efectos sobre el censo electoral sin una verificación suficiente del presupuesto legal habilitante.
Sin perjuicio de que la resolución conocida se sitúe en el plano cautelar, el caso anticipa una cuestión de fondo de notable relevancia: cuál es el alcance que puede tener una instrucción administrativa en la aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022.
Conviene precisar que el recurso no aparece formulado como una impugnación directa y abstracta de la Ley de Memoria Democrática, sino como un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del TS contra el Acuerdo 204/2026 de la Junta Electoral Central, relativo a los efectos electorales de las nacionalizaciones tramitadas al amparo de dicha disposición adicional y de la Instrucción de 25 de octubre de 2022.
Desde esa perspectiva, el debate de fondo no parece residir tanto en la validez de la Ley en sí misma como en el alcance de la interpretación administrativa que ha permitido su aplicación. La cuestión es si la Instrucción de 25 de octubre de 2022 pudo ampliar, en la práctica, los supuestos previstos por el legislador mediante una presunción general de exilio vinculada a un determinado periodo histórico de salida de España.
Esta cuestión es relevante desde la perspectiva del principio de legalidad y de la jerarquía normativa. Si la Ley vincula la opción a la nacionalidad a la existencia de un exilio determinado por razones concretas, una instrucción administrativa puede ordenar la tramitación, aclarar criterios interpretativos o facilitar la prueba, pero no sustituir el presupuesto legal mediante una presunción de alcance general.
La importancia de este debate se intensifica porque esa interpretación no se agota en el plano registral o consular. Sus efectos terminan proyectándose sobre el CERA y, con ello, sobre la composición del cuerpo electoral. Por eso, la medida cautelar solicitada no puede entenderse de forma aislada: pretende evitar que, mientras se resuelve el recurso principal, una interpretación administrativa discutida produzca efectos electorales difícilmente reversibles.
Desde una perspectiva constitucional y cautelar, la resolución del TS obliga a ponderar dos planos estrechamente conectados. Por un lado, la regla general debe ser el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho de sufragio activo. Por otro, el proceso electoral exige que el censo se forme con arreglo a la ley, con garantías de integridad, regularidad y transparencia.
Esta tensión no es ajena a la doctrina constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional —en adelante, STC— 153/2014, de 25 de septiembre, recuerda la conexión inescindible entre el derecho fundamental de sufragio y la inscripción censal, en la medida en que la inclusión en el censo constituye un requisito indispensable para su ejercicio.
A su vez, la STC 105/2012, de 11 de mayo, con cita de las SSTC 76/1987 y 24/1990, subraya que los derechos de sufragio activo y pasivo, por estar en la base de la legitimación democrática, deben recibir un trato especialmente respetuoso y favorable, sin perjuicio del necesario respeto a la legislación electoral.
Precisamente por ello, la correcta configuración del censo no es una cuestión meramente administrativa, sino una garantía democrática. Pero tampoco puede olvidarse que cualquier restricción cautelar del derecho de voto exige, por afectar a un derecho fundamental, una justificación especialmente cuidadosa.
La cuestión, por tanto, no es elegir de forma abstracta entre derecho de sufragio y control del censo. La cuestión es determinar si una restricción provisional del voto puede justificarse para preservar la finalidad legítima del recurso sin producir un sacrificio desproporcionado del derecho afectado.
En sede cautelar, esa ponderación se concreta en varios criterios. El fumus boni iuris exige apreciar, sin prejuzgar el fondo, que la impugnación presenta una base jurídica suficientemente fundada.
En este caso, esa apariencia se vincularía a la necesidad de aclarar si determinadas inscripciones en el CERA derivan de la aplicación directa de los supuestos legales de exilio o, por el contrario, de una presunción administrativa cuya proyección automática sobre el sufragio resulta controvertida.
Una cautela para evitar efectos electorales difícilmente reversibles
El periculum in mora adquiere especial intensidad en materia electoral. Si se celebran procesos electorales con un censo cuya regularidad está cuestionada y posteriormente el recurso es estimado, la reparación puede resultar extraordinariamente difícil.
El tiempo electoral no siempre permite volver atrás sin afectar a la seguridad jurídica, a la validez del proceso y a la confianza en el resultado.
Ahora bien, la existencia de ese riesgo no permite acordar cualquier suspensión. La medida debe ser adecuada a la situación jurídica cautelable: evitar que produzcan efectos electorales las inscripciones cuya regularidad jurídica se discute. Por eso, la cautela no puede operar como una anticipación del fallo ni como una privación generalizada del derecho de voto.
De ahí la relevancia del principio de menor gravosidad. Si la finalidad cautelar puede protegerse mediante una medida limitada, no debe imponerse una restricción más intensa de la necesaria. En este sentido, resulta esencial que la suspensión no alcance a quienes acrediten específicamente, mediante certificación consular, su condición de descendientes de exiliados en los términos legalmente previstos.
La medida quedaría así circunscrita a los supuestos en los que la inscripción electoral descansa en una presunción administrativa discutida.
La Abogacía del Estado se opuso a la suspensión cautelar solicitada por entender que podía afectar al derecho fundamental de sufragio activo. Esa objeción no es menor.
La suspensión del voto, aunque sea provisional y limitada, afecta a una posición jurídica especialmente protegida. Por ello, la decisión debe leerse con prudencia: no como una descalificación anticipada de todos los nacionalizados por esta vía, sino como una cautela dirigida a evitar que una eventual sentencia estimatoria llegue tarde respecto de procesos electorales ya celebrados.
Conclusión: Seguridad jurídica e integridad del censo en el Estado de Derecho
Con todo, la resolución permite una lectura crítica de mayor alcance. La finalidad reparadora de la Ley de Memoria Democrática puede ser legítima, pero esa legitimidad no basta para justificar cualquier técnica de aplicación. Permitir el acceso a la nacionalidad española —y, con ello, al censo electoral— mediante una presunción basada únicamente en la salida de España durante un determinado periodo histórico plantea dudas relevantes cuando no se acredita individualmente que esa salida respondió a las razones previstas por la norma.
El problema no está en reconocer una vía de reparación para los descendientes del exilio. El problema está en que esa reparación pueda articularse mediante una presunción tan amplia que termine sustituyendo la prueba individualizada del presupuesto legal. En un Estado de Derecho, incluso las leyes inspiradas en finalidades legítimas deben aplicarse con criterios verificables, controles suficientes y pleno respeto a la seguridad jurídica.
La futura sentencia deberá determinar si la interpretación administrativa de la Ley 20/2022 se mantuvo dentro del marco legal o si amplió indebidamente los supuestos previstos por el legislador. Mientras tanto, la resolución cautelar abre un debate necesario: cómo compatibilizar memoria democrática, nacionalidad y sufragio sin convertir una finalidad reparadora en una vía de acceso a efectos electorales sin suficiente acreditación.
Porque proteger la integridad del censo electoral no es una cuestión menor ni meramente formal, ni exclusivamente política. Es una garantía básica del sistema democrático. Precisamente por eso, cualquier ampliación de quienes pueden participar en él debe descansar en una base jurídica clara, acreditada y controlable.
