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Opinión | Aplicación judicial del Derecho extranjero en materia de familia: ¿cómo afecta a esta cuestión la STS 1427/2024?

Opinión | Aplicación judicial del Derecho extranjero en materia de familia: ¿cómo afecta a esta cuestión la STS 1427/2024?
Flora Calvo, profesora de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos y colaboradora académica de la firma Winkels Abogados, explica que el tribunal se verá obligado a optar por una de estas dos opciones: aplicación subsidiaria del derecho español o aplicación de oficio del derecho extranjero. Foto: Confilegal.
22/1/2025 05:35
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Actualizado: 22/1/2025 03:30
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La reciente sentencia de Pleno de la Sala civil del Tribunal Supremo número 1427/2024, de 30 de octubre de 2024, modifica la doctrina mayoritaria de la Sala Primera en lo que se refiere a la aplicación judicial del derecho extranjero.

Esta sentencia tiene una gran importancia porque obliga a las partes a probar la vigencia y contenido del derecho extranjero aplicable si no quieren ver su demanda desestimada.

I. SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE

Cuando un asunto tiene uno o más elementos extranjeros, es posible que el juez español competente se vea obligado a aplicar para resolver dicho asunto un derecho extranjero.

La norma que designa el derecho español o extranjero aplicable es una especial denominada: norma de conflicto. En nuestro sistema, las normas de conflicto y su funcionamiento se encuentran reguladas tanto en los artículos 8 a 12 del Código civil y, especialmente, en los numerosos reglamentos comunitarios y convenios internacionales de ley aplicable de los que España es parte.

En derecho de familia las principales normas internacionales de derecho aplicable son, con respecto a cuestiones matrimoniales: el Reglamento UE 2016/1103 sobre regímenes económico-matrimoniales; y el Reglamento 1259/2010 sobre ley aplicable al divorcio y a la separación.

En materia de protección de menores (entre otras materias, guarda y custodia y derechos de visita), las normas de conflicto se encuentran en el Convenio de la Haya de 1996 sobre protección de menores; y, con respecto a las obligaciones alimenticias, en el Protocolo de la Haya de 2007.

II. LA NORMA DE CONFLICTO DESIGNA UN DERECHO EXTRANJERO COMO APLICABLE, ¿Y AHORA QUÉ?

Si la norma de conflicto designa como aplicable un derecho extranjero, por ejemplo, el derecho francés al régimen económico-matrimonial, ¿quién debe probar su vigencia y contenido?

Debemos tener en cuenta que la máxima Iure novit curia no obliga al juez español a conocer el derecho extranjero; sólo el derecho español (dentro del cual se encuentran, naturalmente, los convenios internacionales y reglamentos comunitarios).

En consecuencia, si la norma de conflicto designa como aplicable un derecho extranjero, este debe ser aplicado por el juez puesto que el artículo 12. 2 del Código civil indica que la norma de conflicto es imperativa para el juez.

Pero que el juez tenga la obligación de aplicar el derecho extranjero no significa que deba probar él su vigencia y contenido; esto es algo que corresponde a las partes.

El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil indica que: “El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios”.

Por su parte el artículo 33 de la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional, indica que si las partes no han conseguido probar el contenido y vigencia del derecho extranjero podrá aplicarse subsidiariamente el derecho español.

III. PRÁCTICA DE NUESTROS TRIBUNALES A LA HORA DE APLICAR EL DERECHO EXTRANJERO.

Tal y como precisa en STS de 30 de octubre, y, a pesar de que jurisprudencialmente nuestros tribunales han ofrecido otras soluciones (vgr. inadmisión de la demanda, desestimación de la demanda, aplicación de oficio del derecho extranjero), la solución más común ha sido la de la aplicación subsidiaria del derecho español. Sentencias importantes en las que se ha adoptado esta solución son, por ejemplo, las SSTS de 10 de julio de 2005, 19 de junio de 2005 y la STC 155/2001, de 2 de julio de 2001.

Esta solución ha convertido de facto el sistema de derecho aplicable, la norma de conflicto, en dispositiva en lugar de en imperativa, puesto que la inactividad de las partes tiene como consecuencia la aplicación subsidiaria del Derecho español, convirtiendo desde el punto de derecho aplicable, indebidamente, los asuntos internacionales en internos.

IV. MODIFICACIÓN DE ESTA DOCTRINA

La STS de 30 de octubre de 2024 se pronuncia de forma diferente a la mayoritaria solución de la Sala Primera del Tribunal Supremo, desestimando la demanda por los siguientes motivos:

• En este asunto, en virtud de la norma de conflicto aplicable, no es de aplicación el derecho español sino el inglés, que ha de ser aplicado en virtud del artículo 12.6 del Código civil

• El tribunal no puede aplicar el derecho inglés porque corresponde a las partes la prueba del derecho extranjero (art. 281.2 LEC y 33.1 de la Ley 29/2015)

V. CONSECUENCIAS QUE ESTA SENTENCIA PUEDE TENER EN LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA.

En los procedimientos de familia en los que hay que acreditar la vigencia y contenido del derecho extranjero nos encontramos con dos situaciones: materias dispositivas y materias de orden público (referidas, por ejemplo, a las medias personales sobre los menores y a las pensiones de alimentos igualmente para menores).

En las materias de orden público, si la norma de conflicto designa como aplicable un derecho extranjero (que regule por ejemplo la pensión de alimentos) y las partes no aportaran prueba de su contenido, el tribunal se verá obligado a optar por una de estas dos opciones: aplicación subsidiaria del derecho español o aplicación de oficio del derecho extranjero.

La desestimación de la demanda no cabe en estos supuestos, en los que es preciso adoptar medidas de protección personal o económica para menores de edad; en consecuencia, la solución más viable será la de la aplicación subsidiaria del derecho español.

No se trata de una mala solución, puesto que nos estamos refiriendo a materias muy intervenidas por el orden público español: sería muy difícil aplicar un derecho extranjero que no tuviese el mismo contenido que el nuestro, porque de ser así, lo más probable es su aplicación tuviese que ser excluida por vulnerar nuestro orden público (por ejemplo, cuando se discrimine a los hijos por razón de su origen).

En el resto de las materias disponibles (vgr. régimen económico-matrimonial) esta doctrina resultará perfectamente aplicable.

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