La reciente ampliación de la Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (LOPIVI) ha sido presentada públicamente como un gran avance en la protección de la infancia.
El discurso institucional insiste en ideas poderosas como escuchar a los menores, creer su palabra, combatir la violencia y erradicar enfoques pseudocientíficos como el Síndrome de Alienación Parental (SAP).
Sobre el papel, pocos juristas podrían oponerse a esos objetivos, pues la protección de niños, niñas y adolescentes constituye una obligación jurídica y ética incuestionable.
Sin embargo, una lectura técnica y desapasionada del texto obliga a plantear una cuestión incómoda: ¿estamos realmente ante una reforma novedosa o más bien ante una operación legislativa de fuerte impacto mediático construida sobre medidas que, en gran parte, ya existían en nuestro ordenamiento jurídico?
Porque buena parte de los anuncios realizados por el Gobierno no introducen auténticas innovaciones jurídicas, sino que más bien reformulan principios ya recogidos en normativas en vigor o en criterios consolidados por nuestros tribunales desde hace años.
En primer lugar, el derecho del menor a ser escuchado no nace ahora, sino que se viene ejerciendo de múltiples formas en los juzgados de familia y penal (con amplio margen de mejora, está claro), bien a través de la exploración judicial, bien gracias a las entrevistas del equipo técnico con los menores.
La Convención sobre los Derechos del Niño ya lo reconoció hace décadas; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor también lo contempla e incluso la propia LOPIVI vigente ya incorpora expresamente ese derecho en su artículo 11.1.
La prohibición de utilizar el SAP tampoco constituye una revolución jurídica, pues el Consejo General del Poder Judicial, organismos internacionales e incluso la propia LOPIVI (art. 11.3) ya lo dejaron meridiano en su articulado. La reforma endurece el mensaje, sí, pero jurídicamente el camino ya estaba trazado.
Tampoco es nueva la imposibilidad de acordar custodias compartidas cuando exista violencia o perjuicio para los hijos en común.
El artículo 92.7 del Código Civil ya limitaba la custodia compartida en contextos de violencia doméstica o de género, y el artículo 94 ya había sido reformado recientemente para restringir visitas cuando existieran indicios de violencia. Además, el Tribunal Supremo lleva más de una década construyendo doctrina sobre la necesidad de valorar siempre el interés superior del menor en cada caso concreto.
Entonces, ¿dónde está la verdadera novedad? Probablemente, más en el relato político que en el contenido técnico de la reforma.
El problema de los “indicios emocionales”
Otro punto crítico gira en torno a la custodia compartida, pues la reforma legislativa insiste en que no podrá acordarse este modelo de crianza cuando existan indicios de que pueda resultar perjudicial para la salud física, psíquica o emocional del menor.
Y ahí es donde aparece la parte más delicada del debate: ¿qué consecuencias prácticas puede suponer esta ampliación de la LOPIVI en cuanto a la atribución de la custodia compartida por los tribunales españoles?
Nadie puede discutir la necesidad de proteger al menor frente a situaciones de violencia real de cualquier tipo, si bien la problemática surge cuando conceptos jurídicos amplísimos e indeterminados como “indicios de perjuicio emocional” pueden convertirse en herramientas interpretativas de enorme subjetividad que afecten al derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores.
El planteamiento parece impecable desde una perspectiva teórica; no obstante, suscita múltiples interrogantes en cuanto a su puesta en práctica.
Esto nos lleva a preguntarnos quién determina esos indicios, cómo se valorarán por parte de los juzgados, qué pruebas se exigirán y, sobre todo, si se va a analizar realmente el origen de ese supuesto perjuicio emocional en el menor.
Quien conoce la práctica judicial del derecho de familia sabe bien que “hecha la ley, hecha la trampa”, lo que se traduce en que esta medida podría llegar a instrumentalizarse por quien desee evitar una custodia compartida por motivos no legítimos, es decir, ajenos al interés superior de los menores.
Continuando con este argumento, ante posibles indicios de daño emocional del menor, se convierte en una posibilidad real que la tendencia sea, hasta que se investigue la causa, atribuir provisionalmente la custodia a la madre.
Esto no es una opinión personal, y mucho menos ideológica, sino una realidad basada en una cultura familiar todavía arraigada en nuestra sociedad que aflora en la práctica de los tribunales españoles.
Durante décadas, la custodia exclusiva materna ha sido prácticamente la regla general en España, hasta el punto de que hasta el año 2024 no se han registrado más custodias compartidas que exclusivas maternas, concretamente un 49,7 %. Sin duda, esta cifra representa un cambio de paradigma social y jurídico.
La evolución hacia la custodia compartida no ha sido casual, sino el resultado de una transformación social profunda protagonizada por padres más implicados en la crianza, modelos familiares más igualitarios y una concepción distinta de la infancia, entendida como beneficiaria del vínculo estable con ambos progenitores cuando ello resulta posible y saludable.
Por primera vez, la crianza compartida deja de ser percibida como una excepción para consolidarse como una opción normalizada cuando concurren los factores y condicionantes adecuados.
El riesgo de un retroceso silencioso
Y precisamente por eso esta reforma genera cierta inquietud en parte de la abogacía de familia. Porque existe el temor de que el legítimo objetivo de proteger a la infancia termine derivando, en la práctica, en un retroceso silencioso hacia esquemas tradicionales de custodia exclusiva.
El riesgo es evidente, pues, si para restringir la relación con uno de los progenitores basta la existencia de “indicios emocionales”, sin un análisis profundo de causalidad, sin evaluación técnica rigurosa y sin distinguir entre conflicto parental y una auténtica situación de violencia, el sistema puede volver a optar por la solución judicial históricamente más sencilla: custodias exclusivas maternas como fórmula preventiva.
Por supuesto que existen casos gravísimos donde resulta imprescindible limitar o suspender el contacto con un progenitor, pero también existen procedimientos donde el conflicto emocional del menor deriva precisamente de dinámicas altamente litigiosas, instrumentalización parental o procesos de ruptura mal gestionados, sin que ello implique necesariamente violencia o riesgo estructural.
Y las preguntas que me asaltan no son pocas: ¿cómo se aplicará la norma en los casos en los que el daño emocional al menor traiga causa de la mala relación paternofilial o de interferencias de uno de los progenitores?
¿Cómo y con qué recursos se va a garantizar un verdadero análisis de cada situación familiar?
¿Qué medidas y medios se van a destinar para garantizar que el derecho de los menores a ser escuchados se ejerza con plena libertad y en entornos adecuados para la infancia?
El problema de las reformas construidas desde el impacto mediático es precisamente que tienden a simplificar fenómenos enormemente complejos, dejando a un lado algunas cuestiones sumamente importantes como la falta de recursos en el sistema de protección a la infancia.
Además, la experiencia demuestra que las medidas cautelares o provisionales adoptadas durante procedimientos contenciosos terminan teniendo muchas veces efectos prácticamente irreversibles.
En derecho de familia, el tiempo consolida dinámicas y, cuando un progenitor queda fuera de la convivencia cotidiana durante meses o años, la posterior reconstrucción del vínculo resulta enormemente difícil, incluso aunque finalmente no se acrediten situaciones de violencia.
La protección de la infancia no puede construirse sobre esloganes ni sobre respuestas automáticas, sino que requiere de profesionales especializados, equipos psicosociales con protocolos sólidos y estandarizados, evaluaciones técnicas rigurosas y resoluciones judiciales cuidadosamente motivadas.
Pues el verdadero interés superior del menor no puede convertirse en un concepto elástico que justifique cualquier decisión, sino que debe concretarse caso por caso, con pruebas, con análisis profundo y huyendo tanto de los prejuicios tradicionales como de los nuevos dogmatismos.
Porque si algo debería enseñarnos la evolución del derecho de familia en España es precisamente que ni la custodia exclusiva materna era siempre la solución ideal en el pasado, ni la custodia compartida debe convertirse ahora en un modelo impuesto acríticamente.
El centro debe ser y seguir siendo el menor, pero como sujeto de derechos y no como un elemento más que se convierte en el argumento mediático o político del momento.
