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8 juristas explican cómo debería regularse la custodia compartida en nuestro país
José Antonio Seijas, magistrado del Tribunal Supremo (TS); Juan Antonio Xiol, magistrado del Tribunal Constitucional; María Dolores Lozano, presidenta AEAFA; Encarnación Roca, magistrada del Constitucional y Eduardo Baena Baena, magistrado del TS.
Abogados, Eventos

8 juristas explican cómo debería regularse la custodia compartida en nuestro país

Luis Javier Sanchez
4 Marzo, 2017

A lo largo de este 24 Encuentro de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) que se viene celebrando este fin de semana se han puesto sobre la mesa diferentes temas de actualidad. El análisis de la jurisprudencia del Supremo por parte de los magistrados de su Sala Civil, José Antonio Seijas y Eduardo Baena y del Constitucional, a cargo de Juan Antonio Xiol y Encarna Roca, abrió el debate a la custodia compartida y su regulación en nuestro país.

Confilegal ha preguntado a diferentes juristas asistentes a este evento por cómo habría que regularse esta práctica.

Isabel Winkels, socia directora de Winkels Abogados y presidenta de la sección de Derecho de Familia en el ICAM, indica que “Sin ningún género de dudas la ley de Custodia Compartida que se necesita es estatal. Se trata de evitar la desigualdad regulatoria en los diferentes territorios del Estado español para que esos menores sujetos a controversia tengan la misma protección en cualquier lugar”.

Para esta jurista hay que regularlo todo por igual “los niños son personas con derechos vivan donde vivan”. Desde su punto de vista parece que no es prioritario para el político aprobar una norma que regule esta realidad cada vez más evidente.

Debería ser el interés del menor quien estableciera en cada caso que tipo de custodia hay que aplicar en cada caso concreto

Para esta experta abogada en derecho familia no se entiende es como dos anteproyectos de ley sobre la materia, casi concluidos estén ahora en un cajón, olvidados, uno del anterior ministro Ruiz-Gallardón y otro del actual, Rafael Catalá “Creo que Justicia debería desempolvar uno de esos borradores y trabajar en ello a corto plazo. Se trata de buscar el interés de los menores y su seguridad jurídica”. A su juicio soy partidaria de que sea preferente, debe ser el interés del menor el que determine en cada caso que tipo de custodia se elige “Sus fallos van creando doctrina jurisprudencial mientras nuestro Código Civil está obsoleto.

Ana Clara Belio es la socia directora de ABA Abogadas, firma que acaba de inaugurar nuevas oficinas “Es necesario un marco jurídico que regule la custodia compartida y modifique el artículo 92,6 que sigue estableciendo esta práctica como excepcional y no como normal y deseable que viene señalando el propio Tribunal Supremo. En estos momentos el Tribunal Supremo “legisla” ante la falta de una normativa clara y se extralimita al situarla como opción preferente. Creo que el modelo que ha expuesto Encarna Roca de una normativa autonómica dentro de un marco estatal sería lo ideal”.

La custodia compartida debe ser una opción norma y no excepcional como ahora se regula. Creo que el Supremo se extralimita en sus fallos

Para esta jurista esta nueva normativa “debería también considerar otra reforma pendiente como es la liquidación de sociedad de gananciales, cuestión que ya venía en el anteproyecto del exministro Ruiz-Gallardón que no se llegó a aprobar en anterior legislatura. “Esperemos que se alcance un consenso político suficiente para que la iniciativa que hay en estos momentos del PP sobre esta materia fructifique a nivel normativo.” A su juicio, la custodia compartida debería ser el modelo normal “ ya depende de cada familia el optar por ella o no. A priori, no debería ser ninguna prioritaria por delante de las demás”.

Pascual Ortuño es magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, vicepresidente de GEMME Europa en el periodo 2012 y 2016. Uno de los ilustres asistentes a este Congreso. Su visión del tema es muy disruptiva “Antes de cualquier regulación hay que modificar la realidad social y los presupuestos de esas mismas leyes. Hay que darse que un divorcio con hijos trasciende de cualquier enfoque normativo- Lo que hace falta son medios para que las familias que pasan por una ruptura sepan a qué atenerse y las consecuencias que tienen las acciones que realizan”.

Desde su punto de vista, la custodia compartida tiene sus beneficios y perjuicios “Cuando se aplica como ley, con criterio preferente, sin un profundo conocimiento de la realidad de esa familia puede generar problemas en el seno de ella y a los propios hijos.

Hay que seguir el modelo anglosajón en temas de custodia compartida. Sï necesitamos una norma que regule la ejecución en temas de familia

Lo vemos en las apelaciones y modificaciones de medidas que se piden. Se han producido rupturas de padres con hijos por no haber acoplado bien esta práctica en determinadas situaciones”. Ortuño coincide con muchos colegas de este evento en que para los políticos no es prioritario aprobar esta ley “Sería más productivo una ley que ayudara a la ejecución de las sentencias en la jurisdicción de familia”.

Carmen Varela es la socia directora del área de Familia del despacho Círculo Legal, “habría que respetar las normativas autonómicas que ya existen. Comunidades como Catalunya, Valencia y Pais Vasco ya las tienen y funcionan bien. En el caso catalán se observa que no es aplicable dicha norma a cada caso, sino que hay que ir a un caso concreto”.

Desde su punto de vista es un acierto que el Tribunal Supremo en muchos de sus fallos sitúe a la custodia compartida como opción preferente “aunque no sea obligatoria, eso permite cambiar un poco la visión del problema. Ahora se invierten los términos y no hay que demostrar que la mejor opción es la custodia compartida como pasaba antes”.

Creo que el Tribunal Supremo está haciendo una buena labor en materia de custodia compartida. Suple de alguna forma las funciones del legislador

Le preguntamos a esta experta en derecho de familia el doble papel del Tribunal Supremo, como garante de la legalidad en su función habitual de tribunal, y, ante la falta de una respuesta clara del legislador, muchos de sus sentencias crean doctrina jurisprudencial que se tiene muy en cuenta “Creo que está haciendo una buena labor, está supliendo de alguna forma las funciones del legislador y su trabajo está siendo excelente, sin lugar a dudas”.

Para Varela no es fácil que nuestros políticos se sienten a diseñar una norma de este tipo “hace ya tiempo debería estar ya hecha y aprobada, desconozco los motivos de esta carencia de normativa estatal y porqué no se avanza en este sentido. Estamos en punto muerto”.

Paloma Abad, otra asistente a este Congreso de AEAFA, es partidaria de una “Ley de Custodia Compartida estatal que unifique los criterios y mantenga la previsibilidad en los Tribunales y evite la arbitrariedad en la toma de decisiones sobre un tema tan importante como es los menores y su futuro”. Desde su punto de vista definir lo que es interés del menor es complejo es algo muy subjetivo donde las aplicaciones que hacen los Tribunales también se fijan en criterios subjetivos”. Al mismo tiempo señala que esta práctica va unida a otras cuestiones “como el uso de la vivienda familiar, cargas matrimoniales, se rompe la economía del matrimonio unificado. No es fácil lograr una normativa común realmente”.

Para esta jurista, las intervenciones de los magistrados Baena y Roca en este congreso de AEAFA dejan claro que “como lo dijo la propia Roca en una charla que el Tribunal Constitucional vive en un mundo y el Supremo en otro, a lo que añado que los tribunales de instancia viven en otro mundo diferente al de los citados tribunales”.

No es fácil crear una ley estatal de Custodia Compartida porque el propio interés del menor se fija por criterios subjetivos

Abad, defiende la actuación del Supremo que sitúa la custodia compartida como opción preferente “ pero hay que tener en cuenta cada caso en concreto. Hay algunas sentencias en tribunales de instancia periféricos donde pese a fallar a favor de la medida en la práctica no es posible porque los progenitores no tienen tiempo real para dedicarlo, eso hace que terceras personas los eduquen”.

Jorge Marfil, socio director de Marfil Abogados, es otro experto en derecho de familia que ha acudido a estas jornadas. “Pese al debate que han abierto la magistrada Roca y el juez Baena en su exposición de la jurisprudencia del Constitucional y Supremo, creo que lo más sensato sería acudir a una normativa nacional. Lo que no puede ser es que se regule en un lugar de España de una forma, y en otro, de otra manera. Parece más humano que sea una ley nacional que responda al llamado interés superior del menor desde esta perspectiva”. En su opinión tampoco ve a los políticos interesados sobremanera en aprobar dicha normativa. “El político prefiere mirarse asimismo que a los demás, por desgracia”.

No es fácil crear una ley estatal de Custodia Compartida porque el propio interés del menor se fija por criterios subjetivos

También le preguntamos por el papel del Tribunal Supremo que con sus fallos en materia de custodia compartida va generando doctrina y tapando los huecos que el legislador a dejado, al no existir una norma que regula esta práctica en estos momentos en nuestro país “Creo que es bueno que el Supremo haya optado por la custodia compartida como opción preferente. Así lo ha demostrado públicamente el magistrado Seijas en varias ocasiones. Estoy con él en esa apreciación de visión global y preferente”.

Para este jurista ir a un modelo autonómico con leyes diferentes solo generaría problemas y desigualdades que no deben permitirse en un estado de derecho como el nuestro”.

Imagen de uno de los momentos de la Jornada con la intervención de la magistrada Pilar Gonzálbez.

Pilar Tintoré es abogada de familia y miembro de la Asociación Catalana de Abogados de Familia “Creo que cada Comunidad Autónoma debería regular esos criterios. Sería la mayor garantía que podemos ofrecer a los menores a la hora de decidir su futuro en esos regímenes de visita”. Nuestra interlocutora recuerda que en Catalunya y País Vasco ya hay normativa autonómica sobre esta cuestión que funciona de manera adecuada. “ En Catalunya el propio Plan de Parentalidad nos ayudó a cómo hacer esas distribuciones sobre custodia compartida”. A su juicio la implantación de la custodia compartida actualiza el derecho de familia en el momento social en el que nos encontramos.

La implantación de la custodia compartida como opción preferente para el Tribunal Supremo ayuda a que el derecho de familia se actualice en el momento social en el que nos encontramos

Desde su punto de vista “la homogeneización concreta de un tema tan delicado como es la custodia compartida, no es sencillo. Eso está haciendo que no exista una normativa nacional como se ha pedido por diferentes expertos e interlocutores. No es fácil llegar a un consenso a nivel estatal como estamos viendo”.

Tintoré confiesa que da la sensación que para nuestro Parlamento es un tema más ahora y no es prioritario. “Creo que la actitud de considerar por parte del Tribunal Supremo la custodia compartida como opción preferente es un avance, refuerza el trabajo de aquellas CCAA que en su día fueron pioneras y avanzadillas de esta práctica”.

Adriana de Ruiter, abogada holandesa afincada en España, responsable del área de extranjería y derecho internacional privado en Tulp Abogados “Es cierto que habría que hacer alguna modificación del Código Civil para aprobar esta práctica. No obstante ya hay Comunidades Autónomas como Catalunya que la aprobaron hace tiempo. En este tipo de situaciones, ya que funciona no necesitaría de más cambios”.

Para esta jurista “el trabajo del Supremo debe ser juzgar y no legislar, lo cierto es que el legislador no está actuando, quizás por falta de interés pese al reclamo social existente en estos momentos”. Sobre los políticos señala que se advierte poco entusiasmo en ellos a la hora de aprobar una normativa sobre esta actividad.

Hay que ser muy flexible en los temas de custodia compartida e ir caso a caso

En su opinión, pese a que el Tribunal Supremo habla de opción preferente en la aplicación de la custodia compartida en cada asunto “se debe ir caso a caso, es muy complicado establecer unos parámetros similares para todos. El propio derecho de familia, como disciplina jurídica que es, se basa mucho en la casuística y no siempre será aplicable la propia custodia compartida. En muchos casos habría que adaptar el tipo de custodia al propio crecimiento de los hijos a lo largo de los años, así como de sus propia necesidades personales”. También cree que la forma de poner en marcha esa custodia compartida habría que estudiarla en función de cada asunto concreto. “Hay que ser muy flexible en estos temas de custodia compartida”.

Luis Javier Sanchez

Luis Javier Sanchez

Periodista jurídico, comunicador y consultor de comunicación. @luisjasanchez


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