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Diez aspectos que habría que mejorar en la Ley de Segunda Oportunidad

Matilde Cuena, catedrática acreditada de Derecho Civil de la Universidad Complutense, experta en insolvencia de persona natural y coeditora del blog Hay Derecho.
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Se cumple el segundo aniversario del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, más conocida como Ley de Segunda Oportunidad. Con los datos en la mano, la experiencia no está funcionando todo lo que debiera.

CONFILEGAL ha pedido a Matilde Cuena, catedrática acreditada de Derecho Civil de la Universidad Complutense, experta en insolvencia de persona natural y coeditora del blog Hay Derecho, su opinión para analizar qué aspectos deben modificarse para que la norma ayude al mayor número de profesionales posibles.

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Para esta experta, “no ha lugar a cambiar el artículo 1911 del Código Civil que habla de la responsabilidad patrimonial del deudor que responderá con sus bienes presentes y futuros. Ese principio es medular y no se puede derogar. Otra cosa es que se diseñase un régimen especial de segunda oportunidad, muy controlado para evitar deudores oportunistas. La regla general no se excepciona: las deudas hay que pagarlas. De lo contrario, el sistema desaparecería”.

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Nuestra interlocutora que ha estudiado los sistemas de insolvencia que hay en países de nuestro entorno, alerta del retraso que lleva España en la implantación de un sistema de Segunda Oportunidad que realmente ayude al profesional con problemas económicos “Sin embargo la propuesta de Directiva aprobada en noviembre del pasado año por la UE introduce novedades interesantes que hará mejorar nuestra normativa vigente”.

Matilde Cuena, señala que en 2014 con la ley sin aprobar el porcentaje de concursos de personas físicas era del 12,3 y un año más tarde a 15,3 por ciento del total y en 2016 se ha situado en el 17,4 por ciento. En 2015 se declararon en concurso 674 consumidores y 208 empresarios. En el 2016 fueron 649 consumidores y 182 empresarios. En Alemania los concursos fueron 70.842 y en el caso de Portugal hubo un 70 por ciento de concursos de personas físicas respecto del total de concursos y un 74 por ciento en el 2016.

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Para nuestra experta, defensora del modelo anglosajón de insolvencia, como ejemplo a seguir “Se ha conseguido que algunos consumidores y empresarios se hayan exonerado de sus deudas y algunos de cantidades importantes. Frente a la reforma del 2013 que no sirvió para mucho, la nueva norma del 2015 si ha logrado esa exoneración. Pero la regulación sigue teniendo fallos importantes”.

Aspectos a mejorar de la Ley de Segunda Oportunidad

Las diez mejoras que Matilde Cuena sugiere, supondría que la persona física se declarase en concurso con más antelación a perderlo todo. Así también podría evitar que le pusieran en la calle, al ejecutar también su propia vivienda”:

1.- Construcción de la norma: Es muy restrictiva y mal construida porque no obedece a ningún modelo de los vigentes que hay en Europa

Se condiciona la condonación de las deudas exonerables al pago de las no exonerables. Esto es malo especialmente para los empresarios, ya que la mayor parte de las deudas con la Hacienda Pública y la Seguridad Social no se exoneran.

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Un empresario con problemas económicos tendría que pagar estas deudas si quiere obtener la exoneración de otras. Hay pocos que puedan hacerlo si realmente tienen problemas económicos.

Aquí se liquida el patrimonio del deudor y se establece un plan de pagos con un umbral de deudas mínimo que hay que pagar muy alto, situación que no existe en ningún país de Europa. El plan de pagos debe adaptarse a la situación del deudor y no vale “el café para todos”. Así lo dice la Propuesta de Directiva.

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2.- Ser más flexible con la exoneración de los créditos públicos, ahora no exonerables

La ley acierta, va dirigida a consumidor y empresario   sin embargo con los datos que conocemos los empresarios no ven útil la Ley de Segunda Oportunidad. Si se recupera a un empresario es porque se quiere que cree puestos de trabajo y genere más actividad. Los empresarios no se acogen a la norma porque ese crédito público no se puede exonerar, si el deudor se acoge a un plan de pagos.

3.- Tramite complicado y mucho desconocimiento de la ley

La norma aprobada obliga a asumir un Plan de Pagos, o bien si no se asume tienes la obligación de pagar un aluvión de créditos tanto contra la masa como privilegiados. La importante cantidad de deudas no exonerables que se deben pagar es lo que hace restrictivo el sistema.

4.- Ofrecer a los deudores sin bienes un procedimiento más sencillo

Lo primero que se pide en el concurso es el Acuerdo Extrajudicial de Pagos del deudor con sus acreedores. En el caso de concurso sin masa, el deudor que no tiene nada y este acuerdo es un trámite que complica todo. No se requiere abogado pero la complejidad hace que busquen un asesoramiento que tiene un coste. Al no ser obligatorio no puede adherirse al beneficio de justicia gratuita.

Creo que habría que suprimir en este tipo de personas, el requisito de intentar un Acuerdo Extrajudicial de pagos y que fueran directamente a concurso y a exoneración. Que el plazo de revocación no fuera de cinco años como dice la ley actual sino de tres. Así lo indica la propuesta de Directiva que se está discutiendo en Europa en estos momentos.

5.- Definir mejor el concepto de deudor de buena fe

Con la norma en la mano este concepto es objetivo en nuestra normativa y los jueces no tienen capacidad de valorar las causas de ese sobreendeudamiento. En la futura directiva europea es un concepto más amplio que da más margen judicial.

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En la ley española se habla de buena fe el no haber condenado por un delito o no ser un concurso culpable, pero la ley española es generosa y salvo que se haya actuado con dolo o culpa grave se puede acceder a la exoneración.

El deudor merecedor de este remedio es el “honesto pero desafortunado” : aquel al que le sobreviene una circunstancia que no puede controlar: enfermedad, divorcio o pérdida del trabajo. Tampoco la norma deja espacio a que el juez pueda valorar la conducta de los acreedores y si realmente concedieron préstamos de forma responsable.

6.- Incentivar concurso a tiempo para que los acreedores cobren algo

Nuestra experta se plantea que lo mejor sería lograr la exoneración con un plan de pagos impuesto a los acreedores, sin necesidad de liquidar todo el patrimonio del deudor. En la fase de la exoneración Cuena propone que el deudor llegue al concurso con más activo. Ahora se llega sin nada. Eso hace que ningún acreedor cobre nada.

7.- Devolver a los Juzgados Mercantiles los concursos de consumidores, ahora en Juzgados de Primera Instancia

Los juzgados mercantiles han dejado de ser competentes para atender los concursos de consumidores. Ha sido un error, ya que los actuales juzgados de primera instancia ya están colapsados no pueden asumir una materia compleja, lo que está generando en errores serios. Debería plantearse que los concursos de consumidores volvieran a los juzgados mercantiles.  Por muy pequeño que sea un concurso se requiere conocer la problemática concursal.

“Es fundamental que los juzgados mercantiles vuelvan a ocuparse de los concursos. Sus jueces conocen ya la problemática concursal, clave también en estos concursos de personas físicas”

8.- Utilizar los llamados ficheros positivos en las entidades financieras

Frente a aquellos ficheros, de corte negativo que señalan la insolvencia del deudor y que se comparten por parte de los prestamistas, Cuena propone desarrollar este otro modelo de fichero que señala el buen comportamiento del consumidor como buen pagador y que se comportan esos datos.

Se trataría que el buen pagador tuviera ventajas a nivel de tipo de interés, por ejemplo de forma que se pueda evitar un encarecimiento generalizado del crédito para todos los que pidan un préstamo por existir un régimen de segunda oportunidad. El coste del crédito debe ser mayor para los deudores de mayor riesgo y no para todos, de forma parecida a como sucede con los seguros.

9.- Agilizar este procedimiento que dura más de un año

Todos estos elementos están generando un procedimiento muy lento. En muchos pueblos de nuestra geografía la existencia de un único notario puede hacer que ese asunto se retrase más de lo debido en los casos en los que el notario no acepta tramitar el acuerdo extrajudicial de pagos que hay que intentar para obtener la exoneración de las deudas. Lo habitual es que este proceso supere el año, lo que en muchos casos hace que la situación del deudor empeore progresivamente.

Durante el periodo de acuerdo extrajudicial se paraliza la ejecución sobre la vivienda, tres meses (para empresario) o dos meses (si se trata de un consumidor) y luego cuando se llega al concurso se ejecuta todo y se puede estar peor de lo que uno estaba antes.

10.- Control de deudores profesionales

Otra de las preocupaciones de esta experta en insolvencia es ver la forma de controlar los deudores profesionales para que no entren en el sistema y se aprovechen de la norma y del concepto actual de buena fe.

En su opinión, la clave de un buen sistema de segunda oportunidad es que el legislador sea generoso con las deudas que se exoneran y riguroso con el requisito de conducta del deudor merecedor de la exoneración, evitándose de forma eficiente la entrada de deudores oportunistas.