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Dos Directivas de la Unión Europea acaban con el privilegio de la Administración de resolver anticipadamente obras o servicios

Gonzalo Quiero Olivares es catedrático de Derecho Penal. Carlos Berbell/Confilegal.
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Dos Directivas de la Unión Europea han acabado con una de las “tradiciones españolas” en materia de concesiones administrativas, en general, y de expropiaciones, en particular. Obligan a la Administración pública a explicar las razones por las que ha decidido cesar en la prestación de un servicio, transfiriéndolo a una empresa pública.

“Las obligaciones diamantes de las Directivas europeas tienen uno de sus puntos fuertes en la inexistencia de privilegios públicos”, según el catedrático de Derecho Penal, Gonzalo Quintero Olivares, en su ponencia “Recuperación legítima y expropiación delictiva”, que forma parte del libro “El interés general y la excelencia en los servicios públicos”.

“Eso supone la desaparición de resolver anticipadamente concesiones de obras o servicios, mediante la técnica del rescate por motivos de interés público, así proclamados y sin especificar cuáles son esos, pues el rescate deja de ser una ‘prerrogativa’ del poder adjudicador”, añade.

Las Directivas 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública, y por la que se deroga una Directiva anterior -la 2004/18/UE-, establecen un listado cerrado de cancelación anticipada que no incluye la vaga e hispánica causa de “interés público”.

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De acuerdo con las condiciones que establece el derecho europeo, queda fuera de toda duda que la recuperación de un servicio ha de recorrer un procedimiento administrativo, el de la expropiación, y todo lo que no sea eso, será una actuación unilateral que quedará fuera de la vía jurídica correcta, que necesariamente habrá de ser la que alumbra la Directiva de concesiones y eso se traduce en unos principios claros: primero, la cancelación anticipada de una concesión es excepcional; segundo, los supuestos de cancelación de la concesión estarán legal y contractualmente tasados; y tercero, no basta invocar el interés público para romper un contrato.

Pérdida del privilegio de recuperar concesiones sin dar explicaciones

“La Administración actual”, con la existencia de estas dos Directivas, añade Quintero Olivares, “ha perdido el cómodo privilegio de recuperar concesiones sin dar explicaciones”.

Si la Administración decide recuperar la gestión del servicio cedido, “esa recuperación exigirá un procedimiento administrativo complejo, en donde no cabe ni la arbitrariedad ni el mero voluntario de la Administración, lo cual es especialmente importante ante un fenómeno de nuestro tiempo que alguno ha calificado como ‘fiebre de remunicipalización'”, agrega.

En suma, los contratos de concesión y la legislación nacional europea correspondientes impiden la “libre recuperación del servicio”, lo que no quiere decir que esté prohibida sino condicionada.

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Los delitos en el proceso de “remunicipalización”

La recuperación injustificada, basada en la decisión unilateral y el desprecio al estatuto de los concesionarios, en opinión del profesor Quintero Olivares, puede dar lugar a la comisión de delitos.

Los posible delitos asociados al proceso de concesión están bien estudiados y son bien conocidos (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, financiación ilegal de partidos, fraude a la Administración, etc.) pero los que se pueden producir, vinculados a la remunicipalización no están tan estudiados ni divulgados.

Uno de ellos es el de la “prevaricación omisiva”. “Los delitos”, afirma Gonzalo Quintero, “pueden surgir con ocasión de la finalización de la concesión, cuando esa finalización se produce ‘traumáticamente’ antes de la extinción del tiempo de duración de la concesión y por causas ajenas a la voluntad del concesionario, a pesar de haber prestado correctamente el servicio concedido”. Son situaciones que agrupa bajo la denominación de “expropiaciones ilegales”, que pueden ser delictivas.

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