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Niños rehenes en España: Delitos que no se persiguen

El abogado José Luis Sariego es especialista en derecho de familia y un defensor de la custodia compartida.El abogado José Luis Sariego es especialista en derecho de familia y un defensor de la custodia compartida.
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Existen cada vez más niños rehenes en nuestro país. Y digo bien.

Los secuestros parentales, o sustracciones de menores han aumentado mucho en los últimos años, hasta el punto que el Ministerio de Justicia ha tenido que reforzar, aunque de forma insuficiente, los recursos oficiales de la Dirección General de Cooperación Internacional para ayudar a los progenitores cuyos hijos han sido sacados del país de forma irregular por parte de un progenitor.

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El Consejo General del Poder Judicial ya por el año 2002, emitió un informe firmado por la magistrada Raimunda de Peñafort Lorente Martínez que establecía que la sustracción de menores por parte de un progenitor era una cruel forma de maltrato infantil.

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Está claro que una persona, en este caso un niño, que es secuestrado es un rehén, ya que según la Real Academia de la Lengua Española la definición de rehén es:  “Persona retenida por alguien como garantía para obligar a un tercero a cumplir determinadas condiciones”.

¿Cuántas veces vemos en los Juzgados a padres que llevan meses, o incluso años sin poder ver a sus hijos, porque el otro progenitor retiene al menor sustraído del contacto con el padre?

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Es muy habitual conocer que se dicen cosas tales como “hasta que lo diga un juez”, o “hasta que yo le deje” o “simplemente, impiden el contacto”.

Es habitual que en los Juzgados de Familia, se dicten sentencias de custodia exclusiva del niño a favor de la madre y, denegar la custodia compartida, simplemente porque el padre no ha podido ver a su hijo durante los meses, desde que se formuló la demanda de medidas provisionales hasta que se celebró el juicio.

Todo ello, pese a que se demuestre que la madre amenace al padre con que “si intentaba ver al niño, llamaba a la policía”.

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Y ya sabemos, lo que eso significa en España, en 2016 con la ley 1/2004.

Se considera que un padre que intenta ver a su hijo sin resolución judicial que le autorice puede ser violencia de género, y así lo están decretando instrucciones policiales no escritas, algunos Juzgados de la Mujer y, lo que es más grave, servicios de atención a la familia (SAF) de cientos de ayuntamientos, Centros de Atención a la Familia (CAF) y los centros de la mujer (CIM) de muchos otros ayuntamientos.

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Está claro que ni la Policía, ni los Juzgados, ni las instituciones consideran este tipo de retención de un menor por parte de muchas madres, que ello sea delito de sustracción o contra los deberes familiares, sobre todo a partir de la despenalización de las faltas.

Pero esto se ha acabado, al menos tras la jurisprudencia adoptada por la Audiencia Nacional en la llamativa sentencia 10/2016 de 15 de marzo de 2016, que considera que un progenitor, aunque no exista resolución judicial, puede cometer el delito de sustracción, si impide el contacto del niño con el otro progenitor.

En mi opinión, no hacía falta esta sentencia, porque los Juzgados consideraban que debía existir resolución judicial previa, para cometer el delito de sustracción de menores, en estos casos.

No debemos olvidar que cuando se inscribe a un niño en el Registro Civil, es el juez encargado de dicho registro quién autoriza la inscripción, y éste hecho, es, en sí mismo, una resolución judicial.

La inscripción judicial de un niño en el Registro Civil otorga la patria potestad y custodia compartida de ése niño a los progenitores que consten como tales, desde ese momento. Por ende, es una resolución judicial previa, a los efectos del artículo 225 bis del Código Penal.

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En el caso de los secuestros parentales internacionales, se intenta el aislamiento del niño de la figura del otro progenitor y de su contexto cultural y social, natural.

En el caso de los secuestros parentales intra-nacionales, se intenta el aislamiento de la figura del otro progenitor y de su contexto cultural y social, natural.

La ley dice que quien impide el contacto de un niño con uno, o los dos progenitores, existiendo una resolución administrativa o judicial que otorga la custodia (inscripción en el Registro Civil), está cometiendo un delito de secuestro de menores.

Muchos más padres que madres están yendo a comisarías a denunciar que,se encuentran en un proceso de separación y que el otro progenitor impide en contacto con el hijo común.

En muchos casos se exige el pago de dinero a cambio de ver a su propio hijo, y a ese rescate se le está llamando “pensión”.

En mi opinión, existen distintas formas de cometer un secuestro parental que no se está persiguiendo, como son:

Secuestro parental intranacional

Cuando un progenitor cambia de residencia al hijo, dentro del mismo país, sin consentimiento del otro.

Secuestro emocional del hijo

Cuando un progenitor se “apodera emocionalmente” del hijo y no permite el contacto con el otro progenitor hasta que lo diga un juez (caso del cónyuge sustituto)

Secuestro psicológico del hijo

Cuando, a través del aislamiento físico del otro progenitor, se intenta impedir el rechazo del menor hacia uno de sus progenitores.

Secuestro institucional del hijo

Cuando, a pesar de recibir orden judicial, el progenitor se escuda en aquello de “que el niño no quiere ver a su m/padre” y los juzgados no ejecutan la resolución judicial.

Secuestro sistémico del hijo

Çuando se le entrega todo el poder de la familia al hijo, en todas las esferas vitales. (niño emperador)

Desde hace años, vengo sosteniendo que, en contra de la opinión de muchos abogados y jueces, el artículo 255, bis del Código Penal era una buena herramienta para intentar paliar el aumento de los secuestros parentales, en todas sus formas, y en especial, los que se producen en los contextos que he mencionado más arriba.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 84/2016, de 19 de enero, confirma la condena por el delito del artículo 225 bis 2 del Código Penal a un padre que incumple el régimen de custodia y visitas, reflexionando y afirmando que:

“2.1. En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 225 bis.2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción ‘la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa’, debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica ‘de la sustracción de menores’, fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria ‘la protección de los intereses del menor …. especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores'».

«Por ello, continua el legislador explicando que ‘el Código Penal de 1995… procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio, agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'».

«Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase ‘se considera sustracción’, de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos».

«Partiendo de lo anterior y del hecho probado sobre lo sucedido en el mes de agosto de 2008, la argumentación del recurso yerra cuando confunde régimen de visitas y de custodia, pues en el presente caso fueron los propios cónyuges los que establecieron un régimen de guarda y custodia compartido pero rotatorio, es decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado, lo que fue aprobado por el Juzgado de Primera Instancia. Así venía sucediendo, según reza el ‘factum’ desde el 25 de enero de 2008, rotando con periodicidad mensual ambos progenitores en la guarda y custodia de los menores, correspondiendo precisamente el periodo mensual señalado a la madre, que habida cuenta la retención por el padre de aquéllos no pudo ejercer la guarda y custodia correspondiente y que tenía atribuida por disposición judicial. Por ello debemos ratificar la calificación de los hechos ocurridos en el mes de agosto de 2008 como constitutivos del delito de sustracción o retención de menores por parte del progenitor recurrente llevada a cabo sin justificación alguna, puesto que incluso la preferencia o voluntad de los menores, que se alega, por viajar con su padre, frente a lo dispuesto en el convenio homologado judicialmente, es irrelevante. Ello, como explica el Tribunal provincial, impidió «que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes inherentes a la custodia que le correspondían».

En este caso, el Tribunal Supremo exige que haya una custodia fijada anteriormente, como se venía haciendo jurisprudencialmente desde hace años (sentencia del Tribunal Constitucional 196/2013 de 2 de diciembre, auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, Auto número 363/2012, de 27 de septiembre, auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, auto número 269/2011, de 25 de mayo, sentencia de la Audiencia Provincial Audiencia Provincial Tarragona, Sección Segunda, sentencia 412/2009, de 3 de septiembre de 2009, auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, número 1026/2012 de 5 de noviembre; auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, núm. 15/2011 de 14 de enero y auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, número 99/2010 de 23 de marzo).

La Audiencia Nacional toma un camino distinto

Pero ahora la Audiencia Nacional se separa con esta sentencia, de marzo de 2016, de su propio criterio anterior seguido en la sentencia 1/2013, de 26 de diciembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal,  yendo aún más lejos, gracias a la aprobación de la Ley Orgánica de la Infancia y Adolescencia, y la definición jurídica del interés superior del menor de 2015, y termina al fin, coincidiendo con la tesis jurídica que vengo sosteniendo desde hace años:

No hace falta que haya una resolución judicial que se incumpla para cometer un delito de secuestro o sustracción de menor.

Por ello, la Audiencia Nacional condena a un padre por sustracción de su hijo, aunque no existe resolución administrativa ni judicial previa que otorgue derechos algunos de custodia y/o visitas, apoyándose en el artículo 5 del Convenio de la Haya de 1980 y llega a concluir que:

“En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del artículo 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (…) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis».

Todo ello, siguiendo las tesis más modernas de lo que es el interés superior del menor, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Convención de los derechos de la Infancia de Naciones Unidas y la normativa Europea.

Es de especial interés tener en cuenta el contenido del artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, reformada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Cuándo se considera ilícito el traslado o la retención de un menor

En todo caso siguiendo el principio de la analogía, nos puede servir la interpretación que están dando los Juzgados y Salas de las Audiencias Provinciales al aplicar el artículo 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 cuando nos dice:

«El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.”

Señala el artículo 5 del mismo Convenio que:

“A los efectos del presente Convenio, el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.”

Por ello, en mi opinión, si a Usted se le impide ver a su hijo durante la tramitación de su separación o divorcio, o se incumple un derecho de visitas establecido en una resolución judicial, ya puede denunciar ante comisaría al progenitor sustractor o incumplidor, por vía del artículo 225, bis del Código Penal.

Si la autoridad policial le impide interponer denuncia, debe Usted ir a Juzgado de Guardia y denunciar al progenitor sustractor por un delito contra los deberes familiares y, a la autoridad policial, por omisión de deber de socorro.

En todo caso, nadie se explica cómo se tratan estos mismos asuntos, según sea el secuestrador, el padre o la madre.

Recordamos el caso muy mediático del verano pasado, en que no se emitió ninguna alerta policial ni orden de busca y captura contra una madre presuntamente sustractora de sus hijos italianos, y en cambio, sí hemos visto la rapidez que estos casos se resuelven cuando el supuesto sustractor es el padre, como en el reciente caso de Zaragoza.

Y hasta aquí: “puedo leer”.

por José Luis Sariego Morillo.

Abogado de familia desde hace casi 30 años. En 1991 fundó junto con otros muchos idealistas la primera plataforma de la promoción de la mediación en España, (AMPE) en Madrid, para promover la cultura del diálogo. Entre 2001 y 2004 fue asesor del CGPJ en prevención de actos de violencia sobre la mujer, niños y otras violencias intrafamiliares. Actualmente es miembro de las Plataformas Europeas de Derechos de la Infancia Colibrí (Italia) y Two Homes (Alemania). Asesor en los 90 de organizaciones de familias con parejas del mismo sexo. Colaborador de diversas universidades, instituciones públicas y privadas, entre ellas los Ministerios de Justicia, Asuntos Sociales, Interior, etc., Junta de Andalucía, Generalitat de Catalunya, CA Galicia, Comisión Europea, Parlamento Europeo, etc. Es autor de varios libros: varios libros: Guía de la separación matrimonial (Tecnos 1998), Familia y Violencia (Dykinson 1999), Guía de la adopción internacional (Tecnos 2004) Guia de la mediación en divorcio (psimatica 2017) y Coautor del Manual del síndrome de alienación parental (Planeta-Paidós 2017).