Enseñar al que ya sabe, a propósito de la STJUE de julio 2018 (asunto c-218/2017)

Nos hemos tomado la licencia de copiar el título de un artículo que el profesor Torres Muro escribió en el año 2000, criticando la  sentencia del Tribunal Constitucional 91/2000 por el exceso garantista en que había incurrido el tribunal respecto del enjuiciamiento en ausencia en materia extradicional.

Nos encontramos en la misma tesitura: no podemos dejar de pensar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha caído en una cierta prodigalidad procesal al admitir de manera indiscriminada que el juez de emisión de una Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) pueda formular una cuestión prejudicial respecto de la interpretación jurídica que otro órgano judicial haya hecho de un concepto de derecho de la Unión, pues la cuestión admite muchos matices.

Efectivamente, como es bien sabido, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea únicamente permite a los órganos judiciales antes los cuales se plantee una cuestión de interpretación de los Tratados, o de validez o interpretación de actos emanados de órganos de la Unión, plantear una cuestión prejudicial, pero sólo si dicho problema de interpretación o validez es determinante del fallo o resolución.

Pues bien, en principio, como ya afirmó el abogado general Szpunar en su dictamen de 16 de mayo de 2018, emitido en este mismo asunto, “dado que las cuestiones prejudiciales planteadas se refieren a la interpretación de la Decisión marco en el contexto de materias que son competencia de las autoridades del Estado miembro de ejecución…, el Tribunal de Justicia carece de competencia para responder a las cuestiones planteadas”.

El debate parecía así zanjado, pues el órgano judicial de emisión (croata), no estaba de acuerdo con la argumentación que el órgano judicial de ejecución (húngaro) había empleado para no tramitar la OEDE: que se había abierto- y cerrado más tarde- una investigación y que la resolución de clausura tenía efecto de cosa juzgada.

El órgano de ejecución, presumiblemente basándose en la doctrina del acto claro, no había considerado necesario plantar cuestión prejudicial, al entender que la resolución adoptada conforme a su ordenamiento tenía carácter de cosa juzgada.

Frente al óbice procesal esgrimido por el abogado general, el Tribunal de Justicia ha entendido que, como las respuestas que se den a la cuestión prejudicial pueden determinar la retirada de la OEDE, y esto afecta al derecho a la libertad, el juez de emisión está legitimado para plantear la cuestión prejudicial.

A nuestro juicio, la legitimación establecida no es, ni mucho menos, extrapolable fuera del caso o casos concretos.

LA NEGATIVA A LA EJECUCIÓN DE UNA OEDE NO TIENE EFECTOS DE COSA JUZGADA

Debe recordarse, en primer lugar, que la negativa de una autoridad judicial determinada a la ejecución de una OEDE no tiene, hoy por hoy, efectos de cosa juzgada, por más que exista un auténtico debate doctrinal al respecto; esto es, la decisión de rechazo tomada por un tribunal de un país de la Unión no tiene por qué predeterminar la actuación de otra corte de un país distinto.

En consecuencia, a falta de ese efecto erga omnes, por más que un órgano judicial de un Estado rechace un pedimento de entrega, la OEDE puede subsistir con efecto pleno en el resto de países de la Unión, hasta que la acción prescriba conforme al derecho del propio Estado de emisión.

La práctica judicial española, muy significadamente, de la Audiencia Nacional, está llena de casos en que, habiéndose inadmitido una OEDE por la autoridad judicial de un país, se mantiene vigente para todo el resto de Estados de la Unión, de modo y manera que surte pleno efecto caso de que el reclamado ponga un pie fuera del país en que se denegó la ejecución de la OEDE.

Una procesada en España por actos de terrorismo, que ahora disfruta de la hospitalidad belga, es buena prueba de ello.

La consecuencia es que el rechazo de la entrega por parte de una autoridad judicial no produce ipso iure la retirada de la orden, a diferencia de lo que parece pensar el órgano judicial europeo.

El Tribunal de Justicia debiera haber matizado la legitimación general que concede de forma ubérrima en el apartado 28 de su sentencia, dado que la cuestión interpretativa debatida- cosa juzgada-, tiene una naturaleza peculiar y distinta a otras que pueden plantearse en la OEDE.

Efectivamente, estamos ante un concepto propio del Derecho de la Unión, según se desprende de las SSTJUE de 28 de septiembre de 2006 y 18 de julio de 2007 en relación con el artículo 3.2 de la Decisión Marco de OEDE de 23 de junio de 2002.

NO HAY UN ÚNICO CÓDIGO PENAL EUROPEO

Debe tenerse en cuenta que, conocido que en un país- primer Estado de ejecución-  se ha dictado una resolución con carácter de cosa juzgada, un segundo órgano judicial destinatario de la OEDE en otro Estado de la Unión puede argüir la existencia de dicha resolución para denegar la entrega, de acuerdo con el artículo mentado de la Decisión Marco. Sin embargo, esta posibilidad no es común a todos los motivos de denegación que recoge la Decisión.

Así, por ejemplo, si un órgano judicial considera que los hechos por los que se solicita la entrega, no son constitutivos de delito según el ordenamiento jurídico de su país- en los casos en que el principio de doble incriminación se mantiene-, dicha conclusión no vincula a ninguna autoridad judicial del resto de los Estados de la Unión, dado que no existe un único Código Penal europeo.

La autoridad judicial de ejecución de otro país sí puede encontrar coincidencias y acceder a la entrega.

Cualquier respuesta que se diera respecto a esta problemática únicamente tendría efecto en la relación judicial entre dos autoridades concretas, sin posibilidad de extenderse al resto y, por ende, sin arrastrar consigo la retirada inexorable de una OEDE.

Por tanto, el argumento de la retirada de la euroorden no puede convertirse en un paradigma.

En consecuencia, el Tribunal debió haber matizado esa alegre e ilimitada concesión de legitimación en cualquier circunstancia al tribunal de emisión de la OEDE, distinguiendo según la causa de denegación esgrimida y las especificidades del asunto.

UNA DERIVADA NO PREVISTA POR EL TJUE

Sin entrar en la derivada que parece no ha previsto la corte europea, cual es que la única vía de acción que deja libre, tras dinamitar cualquier  posible tesis de acto claro que hubiera podido adoptar el tribunal de ejecución de la OEDE, es la del recurso por incumplimiento del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, sí resulta de interés la segunda parte del asunto, a saber, la retirada de la OEDE que pueda hacer el órgano judicial de emisión según sea la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión.

Efectivamente, nótese que, en el caso decidido por el Tribunal de Justicia en el asunto C-268/17, el órgano croata de emisión hacía referencia a una posible retirada de la eurorden por motivos de legalidad si la corte europea concluía que ya existía una resolución con carácter de cosa juzgada.

Pues bien, dista mucho una retirada de una OEDE por motivos de legalidad de otra que se pueda plantear por motivos de oportunidad, al estar en desacuerdo con una resolución de entrega por menos hechos que aquellos que motivaron la solicitud. Esto tiene efectos en una cuestión prejudicial.

No es lo mismo un planteamiento de pura legalidad que otro basado en una pura estrategia procesal, y las respuestas no pueden ser idénticas.

Por esto, sigo pensando que, en un caso en que se plantee la retirada de una OEDE basada en un principio de oportunidad, por rechazar lo que ha decidido el tribunal de ejecución, no puede dictarse un auto que sirva de percha para plantear una cuestión prejudicial, pues los supuestos de hecho en uno y otro caso son distintos.

A pesar de todo, procurando no violentar las normas procedimentales, alumbrando pasos procesales que, cuanto menos, pueden calificarse de imaginativos, podemos buscar otros, existentes y reales, en los cuales sea posible articular una cuestión prejudicial.

En este sentido, parece que dicho trámite está presente en nuestro ordenamiento y puede precisar, caso de discrepancia acerca de cómo deba interpretarse el principio de doble incriminación, de una decisión fundada del Tribunal de Justicia con relación al artículo 4.1 de la Decisión Marco.

Efectivamente, repárese en que el artículo 60.2 de la Ley de Reconocimiento Mutuo de 20 de noviembre impide el procesamiento por una infracción distinta de la que hubiese motivado la emisión de la OEDE.

UN NUEVO AUTO DE PROCESAMIENTO

Como quiera que el auto de procesamiento es la base de una posterior declaración indagatoria sobre su contenido, y que  ésta únicamente puede producirse tras la puesta a disposición  de la persona en virtud de OEDE, de no haber accedido el Estado de ejecución a la entrega por todos los hechos que figuran en el procesamiento, esta imputación  formalizada,  que es la base de la indagatoria y se comunica en dicho acto, debiera modificarse previamente para acomodarlo a la realidad procesal existente, que no será otra  que la imposibilidad de proseguir el procedimiento por todos los hechos que figuraban en el procesamiento inicial, sino por una parte de ellos.

Lo anterior implicará, forzosamente, la emisión de un nuevo auto de procesamiento ajustado a la resolución de entrega.

Será este trámite el que pueda servirnos para plantear previamente una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión, si existe discrepancia entre los órganos judiciales requirente y requerido acerca de cómo debe entenderse el principio de doble incriminación.

Se podrá solicitar al órgano europeo que dictamine si una resolución de entrega limitativa, tomada mediante una interpretación errónea del artículo 4.1 de la Decisión Marco- a juicio del tribunal de emisión- ,  le vincula o no,  si está o no obligado cambiar su auto de procesamiento o si, por el contrario, no le ligan los términos de la resolución de entrega y es, por tanto, libre para mantener su auto de procesamiento inicial y proseguir la causa por todos los hechos inicialmente imputados.

En definitiva, podemos afirmar que, ni es posible en cualquier caso que un tribunal de emisión plantee una cuestión prejudicial relacionada con una OEDE, ni tampoco es preciso recurrir a trámites no previstos en nuestro ordenamiento para plantearla.

Busquemos los existentes.

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