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Los Servicios Sociales decidirán quién es víctima de género, sin control judicial

Isabel Winkels es la socia directora de Winkels Abogados, un despacho especializado en derecho de familia y en derecho de familia internacional.
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En mitad de estas tan necesarias vacaciones, obligadas en el mes de agosto para la mayoría de los juristas, nos hemos encontrado con la publicación del Real Decreto-Ley 9/2018, ni más ni menos que el 3 de agosto.

Mediante esta expeditiva vía –el RDL está reservado para casos de "extraordinaria y urgente necesidad"según el artículo 86 de la Constitución-, se han introducido una serie de reformas que son realmente alarmantes, tanto por las circunstancias de su aprobación, como por las consecuencias de las modificaciones practicadas:

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1)  Por un lado, la Disposición Final Segunda acuerda añadir un segundo párrafo del artículo 156, que regula la patria potestad sobre los hijos menores:

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"Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos".

Esta modificación entraña un auténtico peligro: NUNCA –con excepción del periodo preconstitucional- en estos 40 años se había modificado el Código Civil vía Real Decreto Ley, y más, tratándose de una materia tan sensible como la que afecta al Derecho de Familia.

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Y aunque en la Exposición de Motivos IX se precisa que en el conjunto y en cada una de las medidas que se adoptan, concurren, por su naturaleza y finalidad, las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española como presupuestos habilitantes para la aprobación de un real decreto-ley, lo cierto es que no existe tal necesidad para esta regulación urgente y extraordinaria –la LJV prevé un procedimiento ad hoc- que además afecta a, al menos, dos artículos del Título I de la Constitución, el 32 y el 39, lo que de por si excluiría la posibilidad de regular esta materia por esta vía.

Además, ¡un 3 de agosto!

Si prospera, se podría abrir la veda para que a partir de ahora, el Ejecutivo de turno pueda introducir modificaciones en temas como alimentos, custodia o domicilio familiar, obviando alegremente el debate y control parlamentario, aduciendo alguna urgente necesidad concurrente en aquel momento.

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No, la técnica legislativa no puede ser circunvalada de esta manera, está en juego la seguridad jurídica.

La excusa de la modificación del artículo 156 del Código Civil es el punto 148 del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, suscrito en septiembre de 2017, cuyo texto reza: “148: Desvincular la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la patria potestad; en consecuencia, modificar el artículo 156 del Código Civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieran una decisión común en la patria potestad, cuando exista sentencia firme o hubiera una causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales".

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El Gobierno más allá del Pacto de Estado contra la Violencia de Género

Es decir, el Gobierno con su reforma no se limita a ejecutar este Pacto; va más allá, porque incluye un catálogo de delitos no recogidos en el Pacto (atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor), cuando el Pacto habla de sentencia firme o causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales, y una difusa determinación de situaciones procesales que habilitan a la mujer a tratar psicológicamente a los niños.

2)  Por otro, se modifica el artículo 23 de la Ley 1/2004 , de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Analicemos el texto anterior y el actual, por la enorme trascendencia práctica de esta modificación:

Redacción anterior: Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras.

"Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección".

Redacción actual: Artículo 23. Acreditación de las situaciones de violencia de género.

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"Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos".

"El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género".

Se salta el control judicial

Es decir, un simple informe de unos Servicios Sociales es suficiente para conferir la condición de “víctima” a cualquier mujer, facilitándole el acceso a las prestaciones que también se prevén en el RDL, obviando la imprescindible contradicción propia de un procedimiento judicial.

Vamos, nos saltamos el control judicial por las bravas, habilitando a un amplio abanico de servicios para expedir informes acreditativos, en un texto que en el que se pospone el "diseño de los procedimientos básicos para la acreditación de las situaciones de violencia de género", y que adolece de una alarmante falta de concreción, tanto en las instituciones en si como en la cualificación y formación de sus integrantes.

Y ¿cuál es la consecuencia directa de ese reconocimiento como “victima” a una mujer?

Su pareja pasa a ser calificado como agresor por la vía de los hechos (no hay víctima de violencia de género sin agresor –que ha de ser siempre la pareja, con nombre y apellidos-), en claro atentando a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de la Constitución, incluido en el Título I, ergo materia igualmente excluida de la regulación vía RDL.

Y ¿hasta cuándo va a ser considerado ese hombre como un delincuente?

¿Si esos Servicios Sociales finalmente ven que no concurre ninguna situación de violencia, pueden “retirar” la calificación de víctima, y “absolver” al agresor?

Porque un procedimiento judicial tiene un inicio y una sentencia final, condenatoria o absolutoria, tras la práctica de pruebas con todas las garantías, en un proceso que debe respetar la presunción de inocencia y la igualdad de armas, en el que el varón pueda demostrar –o no- su inocencia.

Pero en el caso de la imputación por la vía de los hechos a través de un informe emitido por los servicios sociales, ¿cómo puede acreditar el varón su inocencia?

Ligereza y falta de concreción del nuevo texto

Y a nadie escapa que otra consecuencia de calificar a una mujer como “víctima” es la exclusión de la custodia compartida: si nos encontramos en un procedimiento de Violencia, la exclusión viene ope legis; y si estamos en un procedimiento civil, de divorcio o relaciones paterno filiales, en el que no ha habido denuncia, y aparece en los Autos un informe de los Servicios Sociales calificando a la mujer como “víctima”, el Juez activará el artículo 49bis punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citará a las partes a la celebración de la pertinente comparecencia en las siguientes 24 horas, y si resultan indicios de la posible comisión de un acto de violencia de género –se supone que el informe detallará las causas de la calificación-, el Fiscal interpondrá la correspondiente denuncia o solicitará una orden de protección para la víctima, procediendo su inhibición a favor del juzgado de Violencia sobre la Mujer competente.

Y es sabido que la exclusión de la custodia compartida implica la atribución automática del uso del domicilio familiar y el pago de una pensión de alimentos.

La justificación ofrecida en la Exposición de Motivos es que muchas mujeres no se atreven a denunciar; y los Servicios están cerca de la víctima.

Pero esa realidad –porque lo es- tendría una solución que podría ser suficientemente garantista: que se activen los canales de comunicación entre servicios sociales y juzgados, que se les dote de más medios, que se activen las vías de investigación de los juzgados, que se forme adecuadamente al personal que tenga que valorar la concurrencia de riesgo.

Pero que al final, sólo pueda ser un juez, o en su caso un Fiscal, quien confiera la condición de víctima a una mujer maltratada, y como reverso de la moneda, condene al agresor, pero tras un procedimiento con todas las garantías constitucionales.

Acompaño un post, extenso y muy técnico, de la profesora Verónica del Carpio que describe perfectamente las irregularidades de este RDL, en el que sostiene –y yo lo comparto-, que esta reforma es inconstitucional. De lectura imprescindible para comprender la magnitud de las consecuencias de estas modificaciones.

https://elotroblogdeveronicadelcarpio.com/2018/08/08/inconstitucionalidad-parcial-del-real-decreto-ley-9-2018-de-3-de-agosto-de-medidas-urgentes-para-el-desarrollo-del-pacto-de-estado-contra-la-violencia-de-genero/

Personalmente, apoyo y siempre apoyaré sin reservas cualquier medida que proteja y defienda a las víctimas, y como defensora a ultranza de la igualdad del hombre y la mujer, fomento y fomentaré cualquier medida que ayude a alcanzar esa igualdad que todavía falta en nuestra sociedad.

Las coautoras del e-book editado por Lawyerpress “AbogadA – La mujer en la Justicia” pusimos de manifiesto las carencias en materia de igualdad en nuestro sector, extrapolables al resto de la sociedad, cuya consecuencia más obvia y primaria es la violencia de género.

Eduquemos, protejamos, persigamos.

Pero no a costa de forzar la seguridad jurídica, utilizando atajos innecesarios para alcanzar unos objetivos loables –los recogidos en el Pacto-, que cuentan con el apoyo de todas las fuerzas políticas y de la sociedad en general, sino bajo el principio de legalidad recogido en la Constitución.

 

por Isabel Winkels.

sabel Winkels es socia directora de Winkels Abogados (www.winkelsabogados.com). Especializada en Derecho civil, fundamentalmente en Derecho de familia, Winkels cuenta con una dilatada experiencia profesional que se desarrolla en un despachos de abogados españoles y alemanes, hasta que en 1995 funda el suyo propio. Ha sido fundadora y presidenta de la Sección de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y es profesora de Derecho de familia de la Universidad Rey Juan Carlos y del prestigioso Instituto de Estudios Bursátiles (IEB), en el Master Universitario para el Acceso a la Profesión de Abogado.