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Los 5 requisitos para que una grabación subrepticia u oculta sea válida ante la Justicia

Sobre estas líneas, el magistrado Salvador Alba. Carlos Berbell/Confilegal.
| | Actualizado: 25/12/2018 23:18

Acabamos el año 2018 con un sin fin de titulares sobre grabaciones ocultas o subrepticias realizadas a políticos, empresarios, jueces o fiscales. Toda una ministra de Justicia hablando sobre jueces de la Audiencia Nacional, o un ministro, es un tema que, aunque solo será por su morbo, llena titulares en prensa.

Un exjuez como Baltasar Garzón, querellado -con querella admitida a tramite- negando la validez de la grabación en la que se sustentaba esa querella.

Es evidente que estamos ante un tema de actualidad.

El ex comisario Villarejo se ha encargado de regalar a la opinión pública una serie de grabaciones que pueden tener, o no, más o menos validez .

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La cuestión es: ¿qué validez tiene una grabación subrepticia u oculta?.

Y la respuesta depende de lo que queramos hacer con esa grabación.

Una grabación oculta puede servir como prueba en un proceso penal o civil si reúne determinados requisitos, o, simplemente, puede servir para minar la credibilidad de una persona, su dignidad, su honor, o su integridad, si de ella hacemos uso en los medios de comunicación.

LA SENTENCIA DE LA CÁMARA OCULTA, UN REFERENTE

No pasaron desapercibidos los programas de televisión basados en cámara oculta.

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Todos recordamos aquella peluquería, o aquella consulta médica… Sin embargo, esto tocó a su fin con la conocida y reconocida sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 12/2012, de 30 de enero de 2012 , que consideraba que «el carácter oculto que caracteriza a la técnica de investigación periodística llamada «cámara oculta» impide que la persona que está siendo grabada pueda ejercersu legítimo poder de exclusión frentea dicha grabación, oponiéndose a su realización y posterior publicación…».

Esta pionera sentencia de nuestro máximo intérprete constitucional parece haber pasado de largo en nuestro país tanto para los medios de comunicación como para muchos tribunales de Justicia.

Y no.

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No se puede grabar a alguien de forma oculta o subrepticia provocando una manifestación, una respuesta, un comportamiento que, de saber que estaba siendo grabado o, mejor, observado por terceros, no hubiera dado, o se hubiera conducido de forma muy diferente.

Este es el núcleo gordiano de la cuestión.

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Cuántas veces he oído decir, o he podido leer, en numerosas resoluciones judiciales que la grabación de una conversación cuando es realizada por uno de los interlocutores es válida.

Pues nada más lejos de la realidad.

La grabación de una conversación por uno de los interlocutores no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, nada más, pero no tiene por qué ser válida.

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Porque sí que vulnera derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad o el derecho a la libertad de comunicación -artículo 18. 3 de la Constitución- , si no respeta determinados parámetros nacionales y , antes , internacionales , de acuerdo con la interpretación que ha realizado nuestro Tribunal Europeo de Derecho Humanos .

Y  es  que,  cuando  son  numerosas las resoluciones que proscriben esas grabaciones ocultas si no concurren determinados requisitos , la Jurisprudencia clama un cambio legislativo; exige al legislador dar respuesta a una realidad social, cumplir su “contrato social”, que diría Rousseau.

Si la sentencia del Tribunal Constitucional 170/2013 sostiene que “se pretende que todas las comunicaciones -incluidas las electrónicas- puedan realizarse con libertad…  Así pues, el objeto directo de protección del artículo 18.3 de la CE es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido».

Se trata de un derecho ya consagrado por el artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos (CEDH): el derecho que todos tenemos a relacionarnos con nuestro entorno social sin ningún tipo de injerencia externa ni de los poderes públicos ni de cualquiera otras personas .

Y frente a diversas opiniones sostenidas por algunos tribunales españoles o criterios aislados de la Fiscalía, lo que no puede dudarse es que desde el año 2002, se protegen las comunicaciones, y, una vez terminada la comunicación, lo que con lo transmitido haga el destinatario  lo que se protege a través del derecho a la intimidad u otros derechos.

Un proceso de comunicación en libertad.

Es decir, que seamos nosotros mismos los que podamos decidir qué debe ser conocido por tercero o qué no debe ser conocido por terceros.

Es lo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha denominado el poder de exclusión.

REQUISITOS

Cuando mantenemos una conversación en nuestro despacho profesional o nuestro domicilio o vehículo tenemos una “expectativa razonable» de privacidad que nos atribuye ese poder de exclusión de que no deba conocerse aquello que nosotros no queramos que sea conocido, prestando nuestro consentimiento de forma pública y evidente.

La Ley 13/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de la Investigación Tecnológica, ha supuesto uno de los mayores hitos en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar los derechos fundamentales de los justiciables o implicados en un procesopenal.

Para que una grabación oculta pueda servir como prueba, hoy por hoy, debe respetar estos requisitos:

1.- Haberse realizado fuera de un espacio en el que exista para alguno de los interlocutores expectativa razonable de privacidad, como puede ser su despacho profesional, su domicilio o su vehículo.

Se trata de la doctrina sobre la expectativa razonable de privacidad .

Nadie puede ser obligado a soportar una injerencia sobre su privacidad con la queno pudiera contar en términos razonables.

Su origen esta en Estados Unidos, en las sentencias del caso Olmstead vs. Estados Unidos donde el Tribunal Supremo estadounidense establece esa doctrina, definida del modo en que acabamos de exponer.

2.- No provocar la intervención o manifestación del interlocutor, debiendo ésta ser absolutamente espontánea.

3.- Que sea grabada por uno de los interlocutores. 

4.- Que se incorpore al proceso en su original, cumpliendo con los requisitos de autenticidad e integridad que ordena el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 

5.- Que no se produzca la difusión de dicha conversación por uno de los interlocutores pues la difusión vulnera la intimidad y puede ser constitutiva de ilícito penal contemplado en el artículo 197.3 del Código Penal. 

OTRAS SENTENCIAS

No olvidemos la sentencia del Tribunal Constitucional 170/2013, que considera que el derecho a la intimidad «confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido”.

Así pues, “lo que garantiza el artículo 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia estera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada” .

Y añade: «Hemos tenido ocasión de precisar que el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un ‘criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública (SSTEDH de 25 de septiem- bre de 2001, P.G. y J.H. c. Reino Unido, § 57, y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58)’ (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)».

Y, en fin, paradigmática es la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Junio de 2018 -ponente el Excmo. Sr. Marchena-, que confirma el fallo de la Audiencia Provincial de Madrid del famoso y conocido Caso Guateque .

Ambas sentencias ya reiteran los parámetros que deben reunir estas grabaciones ocultas o subrepticias para ser válidas como prueba y estas sentencias deberían estar en la mente de cualquier juez o tribunal de nuestro país antes de lanzarse a la imputación fundada en estos documentos o grabaciones subrepticias que, en la mayoría de los casos, no respetan ese derecho a la libre comunicación y por lo tanto – artículo 11 de la LOPJ – carecen de cualquier validez como prueba.

Luego, ¿qué queremos hacer con una grabación oculta? ¿Probar un delito? ¿O queremos hundir la imagen y consideración social de una persona, un ciudadano, con sus derechos y libertades?

Hagamos esta reflexión y que sea el legislador el que por fin ponga coto a lo que nuestra Jurisprudencia ya ha rechazado y ha proscrito.

Hasta entonces, no hablemos en libertad  y conduzcámonos como si no existiera un Estado de Derecho.