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La pericial de “Compliance”: Análisis de la profilaxis y prognosis de la responsabilidad criminal de la persona jurídica

Los autores de esta columna, Haidé Costa i Villaró y Frutós Richarte i Travesset, son abogados expertos en "Compliance", socios de Judilex, S.L. y profesores asociados de la Universidad Rovira i Virgili.
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Fue en octubre de 2016, que un buen amigo nos emplazó a realizar una breve comunicación y su correspondiente exposición en una universidad de reconocido prestigio, sin que ello trascendiera más allá de los que allí asistieron a la exposición.

Seguramente el tema de las periciales de los modelos de prevención o “Compliance”, era quizás algo demasiado novedoso y no suscitó ni debate ni a favor ni en contra.

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Pese ello, retomamos el tema a colación de determinada persona jurídica que ha presentado como prueba en juicio oral, pericial sobre su modelo de prevención de delitos.

Esta sería la primera ocasión en que podría aceptarse tal prueba ante un tribunal español, después de haber sido rechazada ante otros tribunales por cuanto se había planteado como dictamen jurídico, siendo más que sabido que los dictámenes jurídicos ante los tribunales son rechazados casi “in limite”.

Otro día deberíamos tratar este tema.

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Situados pues en fase de juicio oral, por lo que cabe deducir o afirmar que la persona investigada habría presentado su modelo en instrucción y éste habría sido analizado como “aparentemente” insuficiente en cuanto a los requisitos del artículo 31 bis del Código Penal.

Por lo que, pasando a la fase de juicio oral, tendrá una segunda oportunidad de demostrar su valía ante el Tribunal sentenciador.

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Propuesta como prueba la pericial, que no “dictamen jurídico”. Y sin entrar en cuestiones que desconocemos, como si en la fecha de los hechos cometidos por persona física de la que derivaría la responsabilidad penal de la persona jurídica (hechos que deben ser delictivos pese a que no se pueda determinar la persona o personas que los realizaron, algo que no es difícil de entender, partiendo de la máxima penal, “sin delito no hay autor”, y cabría añadir ni de persona física ni jurídica, por otra parte, precepto básico y esencial en cualquier ordenamiento jurídico democrático), parece ser que la pericial de la persona jurídica acusada,  se basará en datos objetivos, documentos, existencia de los mismos, protocolos, procedimientos, análisis  exhaustivos y completos, con parámetros y fórmulas, pero ello es una pericia técnica objetiva y no subjetiva.

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LA PERICIAL DEBE ADENTRARSE EN LA SUBJETIVIDAD

Desde nuestro criterio ello es absolutamente insuficiente, puesto que la pericial no sólo debe valorar datos objetivos sino adentrarse en la subjetividad y analizar si el modelo además de cumplir con los requisitos objetivos determinados por la norma penal, era profiláctico en el momento de la comisión de los hechos. 

Y, en todo caso, deberá adentrarse en la prognosis, respecto a que  la repetición del supuesto de hecho supuestamente criminal es de imposible repetición, siendo entonces tributaria la persona jurídica ya sentenciada de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Para centrar debidamente la problemática del análisis de técnicos o expertos, debemos recordar y coincidimos plenamente con la intervención que realizó Leslie R. Caldwell, jefa de la División criminal del Departamento de Justicia de los EEUU, en fecha 2 de noviembre de 2015, respecto a qué aspectos debe valorar un técnico para determinar si un modelo de prevención de delitos cumple con los preceptos legales y con el concepto de cultura del cumplimiento, y que preguntas o cuestiones deben realizarse.

Esas preguntas serían:

¿Los altos cargos proporcionan un fuerte apoyo, explícito y visible a las políticas de cumplimiento?

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¿Las personas responsables de cumplimiento tienen consideración de alto cargo dentro de la empresa?

¿Los equipos de cumplimiento están debidamente financiados y disponen de los recursos necesarios?

Para realizar luego estas y otras preguntas sobre las políticas de cumplimiento:

¿Son claras y constan por escrito?

¿Son fácilmente comprendidas por los empleados?

¿Están traducidas?

¿Se comunican de comunican de manera efectiva a todos los empleados?

¿Son fáciles de encontrar?

¿Se ha formado a los empleados y directivos?

¿Se revisan las políticas y prácticas de cumplimiento para mantenerlos al día con la evolución de los riesgos y las circunstancias?

Y otras muchas que les sugerimos lean con calma en este enlace.

EL PERITO DEBERÁ VALORAR SI EL MODELO EVITABA EL DELITO

Así, siguiendo con la profilaxis y tras todas esas preguntas, análisis objetivos y especialmente subjetivos, la persona que elabore el informe (prueba documental) y exponga su pericia (prueba personal) deberá valorar que el modelo cumplía su función principal de evitación del delito (exoneración de responsabilidad), respondiendo y aportando el contenido mínimo y legal del modelo.

Tendrá que hacer una valoración de los aspectos esenciales para determinar si realmente el modelo era idóneo, si estaba  debidamente implementado, si se había establecido y existía la verdadera cultura del cumplimiento o ética en la persona jurídica, que la supervisión del modelo se realizaba y era efectiva, así como que el delito se cometió eludiendo fraudulentamente el modelo sin concurrencia de omisión o ejercicio insuficiente de supervisión.

Finalmente no debemos olvidar que el perito también deberá valorar los supuestos de atenuación establecidos en el apartado 2 “in fine” del artículo 31 bis del Código Penal, lo que llamamos la prognosis criminal, de vital importancia, que puede escapar a muchos profesionales no ávidos de comportamientos futuros de personas físicas o jurídicas.

Adentrándose, pues, en una previsión del comportamiento de la persona jurídica como tal, valorando que, en todo caso, concurre la atenuante propia de las personas jurídicas, con la preceptiva rebaja en la pena y que además nada impide que fuera calificada de muy cualificada y que, como la eximente y, por ende, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, debe ser no sólo alegada sino debidamente probada por quien la alegue, evidentemente, la defensa de la persona jurídica.

Suponemos que mucho se hablará de las periciales de los modelos de prevención de delitos, de su complejidad, y también, como no, de quienes son las personas idóneas para emitir la pericia, dejando dicho desde ya que como cualquier perito su objetividad, imparcialidad y experiencia serán básicas ante cualquier tribunal.