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¿Es necesaria la custodia compartida en medidas provisionales?

José Luis Sariego Morillo
¿Es necesaria la custodia compartida en medidas provisionales?
27/3/2019 06:15
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Actualizado: 27/3/2019 02:37
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Desde hace años vengo defendiendo el establecimiento de un reparto de los tiempos de cuidado y atención a los hijos (custodia compartida) en sede de medidas provisionales, porque ni el Código Civil, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil lo prohíbe.

Si tenemos en cuenta que según datos del Consejo General del Poder Judicial, el 87% de las medidas provisionales que se adoptan, más tarde se ratifican en la sentencia en lo referente a la custodia de los hijos, y si tenemos en cuenta que la media de custodias a favor de las madres en 2018 fue de un casi 83% en sede de medidas provisionales, y luego de un casi 70% en definitivas, está claro que las posibilidades de que los hijos obtengan una custodia compartida por parte de ambos progenitores en la sentencia final, es escasa.

Si tenemos en cuenta que en España desde la interposición de la demanda hasta la vista de las medidas provisionales, suelen transcurrir una media de seis meses, y después transcurre una media de seis a ocho meses para la vista principal, nos encontramos que hay familias que deben esperar de un año a año y medio la resolución de su conflicto.

Preocupante es que para un menor de tres años (casi el 60% de los casos de separación/divorcio con hijos en este país en los últimos años) estos tiempos, significan un porcentaje de sus vidas de casi el 50%.

Esto es, que los tribunales tardan la mitad de la vida de un niño, si no más, en resolver quién y cómo les va a cuidar y a leer cuentos, por ejemplo, por las noches.

Si la ley, e inexplicablemente el Supremo, exigen oír al equipo técnico judicial (artículo 92,6 del Código Civil) para establecer la custodia compartida de los hijos, este requisito es el obstáculo en el que se refugian muchos juzgados para rechazar la petición de custodia compartida en sede de medidas provisionales alegando que sin este informe no es posible la custodia compartida.

La cuestión es que, en muchos más casos de los deseables, cuando surge la ruptura de la pareja de hecho, unos de los progenitores suele hacer del hijo un rehén, esto es, se apropia de la custodia de hecho exclusiva del hijo, y los usa de rehén como elemento de negociación.

El progenitor que suele usar este mecanismo alegal, y en nuestra opinión ilegal también, suelen ser las madres en un 98% de los casos.

Éstas tienen una ventaja legal que les facilita la ley integral contra la violencia de género de 2004, y es que en caso de que el padre sea quién se apropie del hijo, puede ser denunciado por malos tratos psicológicos (véanse instrucciones de los distintos institutos de la mujer en España) ya que se supone y así se viene admitiendo por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o VIDOS, como maltrato, el hecho que el padre obtenga la custodia de hecho del hijo al comienzo del proceso judicial.

En cambio, los padres no poseen esta ventaja y solo les queda acudir al auxilio judicial vía medidas urgentes provisionales (seis meses de media) para poder volver a ver a su hijo.

Le queda también la vía del artículo 225 bis, 2,1 del Código pernal, pero los juzgados no suelen admitir este tipo de denuncias, máxime incluso cuando la admiten, no adoptan medida cautelar alguna, y mandan al denunciante al Juzgado de Familia competente.

Por ello, creo que tenemos herramientas jurídicas suficientes para evitar el sufrimiento de tanta gente, pero en mi opinión es el miedo de los jueces en que no se adopten medidas tendentes a proteger el interés de estos niños que son sustraídos por uno de sus progenitores en la fase de la ruptura de hecho de la pareja.

Sabemos que una Justicia lenta es una pésima Justicia

En mi opinión, todos estos problemas, que podrían evitar si los Juzgados adoptaran de inmediato, en menos de dos semanas, medidas provisionales estableciendo las custodias tal como eran justo antes de la demanda, esto es, compartida en la mayoría de los casos y, así los niños no vivirán mucho tiempo la ausencia de uno de sus progenitores y de su familia extensa.

Esto es, el divorcio dejaría de ser un elemento distorsionador en la vida de los niños.

Organizar la vida de los niños en medidas provisionales de esta forma compartida, hace que los niños puedan adaptarse mejor a la reorganización vital que supone la ruptura de la pareja de sus padres.

Se evitarían en la mayoría de los casos, los sentimientos de culpa, conflictos de lealtades, depresiones y demás trastornos mentales de los hijos asociados a la reorganización de la vida de tantos niños que pasan a vivir con un solo progenitor.

Si los juzgados de nuestro país cumplieran con los plazos que establece la ley para las llevar a cabo el juicio de las medidas provisionales que es de diez días desde la recepción de la demanda, se evitarían muchos problemas que hoy se producen derivados de los procesos de separación y/o divorcio cuando hay hijos a cargo.

Podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que la victimización de la que son objeto miles de niños en nuestro país por estos procesos, se produce por el incumplimiento sistemático de los plazos legales por parte de los Juzgados.

Lo normal como decimos arriba es que ocurra esto:

Lo que la ley dice y que se supone es de obligado cumplimiento, es:

En menos de dos meses puede estar resuelto el conflicto de forma adversarial.

Los jueces tendrían, simplemente aplicando los plazos legales y reconocer lo que dice el artículo 68 del Código Civil desde las medidas provisionales, mucho menos trabajo y se descolapsaría bastante el sistema, en nuestra opinión.

Además de todo ello, la custodia compartida desde las medidas provisionales ayudaría al juzgador y a los equipos técnicos a evaluar de forma real a las familias.

No como hacen hasta ahora que, en la inmensa mayoría de los casos, que sólo pueden evaluar al progenitor que ostenta la custodia exclusiva provisional, porque hay otro progenitor que sólo ve a su/s hijo/s cuatro días al mes.

Así llevo años solicitando esto mismo, pero la inmensa mayoría de los juzgadores ni siquiera quieren oír este tipo de argumentos.

Apenas tienen tiempo de impartir justicia, sólo pueden con los medios que tienen y el número inaceptable de casos que llevan, dictar autos/sentencias tipo en la mayoría de los casos.

Hay incluso jueces que en las vistas de medidas prefieren que ni siquiera los justiciables hablen o expresen sus deseos.

O incluso se practica muy poca prueba en sede de provisionales cuando, en mi opinión, es el momento más importante de un divorcio, porque a partir de ahí, los niños verán sus vidas truncadas con esa sensación de pérdida de una de sus figuras de apego, en la mayoría de los casos, su figura paterna.

Tenemos las herramientas, pero nos falta el valor para tomar decisiones.

Porque no debemos olvidar que, en una vista de provisionales, cuando le dan a un progenitor la custodia de su hijo, se la quitan al otro.

Porque los padres, hasta ese mismo momento, tenían la custodia compartida por imperativo legal (ex art. 68 del C. Civil), y cuando no se ratifica ésta en medidas provisionales, lo que hacen es quitársela a uno de los progenitores.

Muchas veces se quita la custodia a un progenitor sin prueba alguna, ni tan siquiera un informe psicosocial. Vamos a lo que vamos, y ya está.

Para declarar a un niño en riesgo o desamparo, la ley exige unos informes previos muy exigentes, para que la fiscalía y el juez de turno ratifiquen la propuesta de la administración.

Pero si te estas separando o divorciando, no hace falta nada más que la oposición del otro progenitor.

En un casi 90% de los casos contenciosos, suele ser la madre.

Para conocer que se puede ratificar la custodia compartida en sede de medidas provisionales, subo un auto de hace años de un juez muy valiente y sensato.

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