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¿Procede modificar medidas, como la guarda y custodia, por el simple paso del tiempo?

Isabel Winkels y María Márquez son dos especialistas en derecho de familia internacional en Winkels Abogados.
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«La vida es aquello que te va sucediendo mientras te empeñas en hacer otros planes«. Desde luego, la vida no es estática, como nos recuerda John Lennon en su frase; ni es previsible, ni automática.

Por muchos planes que hagamos, el devenir de sucesos se ocupa de alterarlos a su antojo, sin importar el empeño que hayamos puesto en su diseño, y sin dejarnos más alternativa que poner a prueba nuestra capacidad de resiliencia!

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Y al igual que nosotros hemos adaptarnos y aceptar el acontecer de la vida, el derecho también ha de adaptarse a los cambios que se producen en cada familia: ese convenio regulador que firmamos con vocación de permanencia –o esa sentencia que se dictó- puede resultar obsoleto, precisamente por esa evolución, lo que obliga a modular las medidas que se adoptaron o pactaron en función de las circunstancia que concurrían en el momento de la crisis familiar

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Recientemente, en una sentencia de 5 de abril de 2019 (la núm. 3683/2018), el Tribunal Supremo nos lo recuerda.

El recurso trae causa de una demanda de modificación de medidas definitivas sobre relaciones paterno filiales, promovida por el progenitor no custodio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común, en sustitución del régimen de guarda y custodia materna pactado en un procedimiento anterior.

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En dicho procedimiento, el equipo técnico había emitido un informe recomendando en aquel momento la custodia materna dada la escasa edad del hijo, pero adelantando la conveniencia de una custodia compartida cuando cumpliera tres años de edad.

ANTECEDENTES DE HECHO

La sentencia de primera instancia estima la demanda ejercitada por el padre, y a la vista del informe psicosocial emitido, acuerda la custodia compartida.

Valora las circunstancias concurrentes, la edad del menor, y las habilidades y aptitudes de los progenitores.

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Explica que el padre tiene un trabajo que le permite alternar turnos de tarde y mañana, lo que le permitiría dedicar la tarde al completo al cuidado del hijo, que ambos reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales, y que los dos cuentan con apoyos familiares.

El equipo técnico detecta también que la madre atribuye al hijo expresiones y conductas que no son adecuadas ni objetivas para su edad.

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Todo ello, unido a las testificales e interrogatorios practicados, llevaron al magistrado a modificar la custodia materna por una compartida por semanas, con casa nido, de modo que el menor quedara siempre en el domicilio familiar, alternándose los progenitores.

Interpuesto recurso de apelación por la madre, la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada dicta sentencia en la que estima el recurso, revocando la sentencia de instancia, argumentando que no existen circunstancias nuevas que aconsejen la modificación de medidas, estimando correcto y conforme a derecho el régimen de custodia exclusiva materna.

Las malas relaciones de los padres, las buenas del menor con su madre y abuelos maternos, le lleva a considerar que ningún beneficio reporta al menor la guarda y custodia compartida, y considera descabellado el establecimiento de la casa nido, que lleva a los padres a compartir la misma vivienda.

En el Fundamento de Derecho tercero, en esencia, considera que no se ha producido ni acreditado cambio «sustancial» o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas, por acuerdo entre las partes.

El padre interpone recurso de casación, esgrimiendo como motivo fundamental la incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados: se infringía la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida contenida en las sentencias nº 251/2016, de 13 de abril de 2016, la 761/2013, de 12 de diciembre de 2013 y la de 20 de abril de 1987, muy especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores.

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El Tribunal Supremo, a la vista del supuesto que se somete a su consideración, estima parcialmente el recurso de casación planteado por el padre y, asumiendo la instancia, casa la sentencia recurrida y  concluye que sí que aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, suficiente como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, excepto en lo relativo a la residencia, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores en el período respectivamente atribuido.

RAZONAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Sala recuerda su sentencia 31/2019, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, en la que determina que la modificación de medidas -como el cambio de sistema de custodia-, exige un cambio «cierto» de las circunstancias, y que se adopte en interés de los menores (artº 91 del C.C). Transcribe parcialmente su propia jurisprudencia:

«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 25 de abril 2014).

«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)».

Termina precisando que la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.

A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de instancia, al apreciar un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, suficiente como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la conveniencia de un cambio en el sistema de custodia cuando el menor cumpliera los tres años de edad.

CONCLUSION

Aunque el transcurso del tiempo, por sí solo, no constituye un cambio de circunstancias, el propio fluir de la vida y la mayor edad de los hijos, la concurrencia de los requisitos establecidos por el TS, unido a las habilidades del progenitor que pretende el cambio, y acreditando que esa modificación redunde siempre en interés de los hijos, se puede y se debe solicitar ese cambio de custodia.