La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en una sentencia novedosa, considera que concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal cuando la víctima sea menor, aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.
En idénticos términos, agrega, cuando la víctima sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Esta decisión supone un cambio de criterio de 180 grados de la Sala Segunda del Supremo que, hasta ahora –tras la sentencia 201/2007, de 16 de marzo–, consideraba que «en el supuesto específico de los descendientes, ascendientes o hermanos sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado (en referencia al artículo 173.2 C.P.) y también el del artículo 153 del Código Penal».
ERA UN ABSURDO JURÍDICO
En la nueva sentencia, la 47/2020, de 11 de febrero, cuyo ponente ha sido el magistrado Andrés Palomo del Arco, el tribunal, formado por los magistrados Manuel Marchena Gómez -presidente-, Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Vicente Magro Servet, Susana Polo García y Carmen Lamela, subraya, en línea con el Ministerio Fiscal y la resolución recurrida, que de exigir el requisito de convivencia «se llegaría al absurdo jurídico de que agresiones cometidas por el progenitor no custodio sobre el hijo menor durante los periodos de cumplimiento del régimen de visitas o cuando aún no se ha aprobado el mismo al ser una separación de hecho estarían fuera de la protección de la norma».
En este sentido, apuntan que sucedería lo mismo respecto a «actos violentos que realizase a los escasos minutos que hubiera comenzado la guarda y custodia del otro progenitor».
La defensa del padre de la menor cuestionaba la adecuada inclusión de la bofetada que este individuo propinó a su hija en el artículo 153.2 del Código Penal, en relación con la remisión que realiza al art. 173.2, al entender que el tipo exige el requisito de convivencia, cuya concurrencia negaba.
LA FISCALÍA CAMBIÓ SU CRITERIO DE ACTUACIÓN
Tras la mencionada sentencia de 2007, la Fiscalía cambió su criterio de actuación, reflejado en la Circular número 4/2003, y estableció (a partir de la Consulta 1/2008, de 28 de julio) que los fiscales en los casos de las conductas tipificadas en los artículos 153.2 y 173.2 del Código Penal que se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o del conviviente, entenderán como requisito necesario para la calificación de los hechos como delito que exista convivencia entre el autor y la víctima.
De este modo, cuando no concurría este requisito de convivencia los hechos se pasaban a calificar como faltas, actualmente derogadas desde la reforma de 2015.
En la resolución conocida ahora, el tribunal desestima el recurso del padre de la menor tras ser condenado por un juzgado de lo penal, condena confirmada en apelación, por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia familiar del artículo 153.2.
La Sala señala que aunque la bofetada que el padre le propina a la menor no origina la necesidad de asistencia médica, «en modo alguno puede considerarse atípica, cuando se contempla desprovista de cualquier necesidad, justificación ni resquicio de proporcionalidad; sino como mera reacción ante un comentario que no fue del agrado del recurrente».
Además, recuerda que el recurrente es condenado también por un delito de maltrato agravado en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 y 3 del Código Penal, por lo que entiende necesario reconocer a los menores víctimas de la violencia de género, amparándose en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Todo ello, subrayan los magistrado, «con el objetivo de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos».
