La reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 20 de febrero recoge diversos aspectos a tener en cuenta en la elaboración de protocolos familiares (sobre los que gira la sentencia) o, más genéricamente, de cualquier pacto de naturaleza parasocial.
Veamos los puntos fundamentales de la controversia.
En 1983 los abuelos y padres de los ahora litigantes firmaron un protocolo familiar (PF) fijando, entre otros aspectos, una distribución accionarial entre la segunda generación al momento de producirse el fallecimiento de la primera.
El PF no fue objeto de publicidad registral, ni traspasado a los estatutos.
Igualmente, no se dotó de instrumentos para garantizar su cumplimiento frente a las sociedades ni se preveían cláusulas penales por incumplimiento.
Quizás el punto más relevante en la litis es que el PF no fijaba un plazo de duración de sus pactos.
Los ahora litigantes (tercera generación) mantuvieron la distribución accionarial prevista en el PF hasta el año 2013, momento en el cual algunos de los miembros de la familia (ahora demandados) comenzaron a ejecutar diversos negocios que dieron como resultado la modificación de los porcentajes de participación inicialmente acordados, siendo instada la nulidad de dichos negocios por los familiares no participantes por entenderlos contrarios al PF.
El Supremo, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia en sede de pactos parasociales, así como por las normas generales establecidas en nuestro ordenamiento para las sociedades de capital y los pactos sucesorios, sienta sólidas bases sobre los siguientes aspectos (nos centramos en los más relevantes):
LOS PACTOS A PERPETUIDAD SON NULOS
Si bien dicha prohibición no está establecida positivamente en nuestro ordenamiento, el carácter ad eternum de una relación jurídica resulta contrario al orden público.
Ello no significa la determinación del plazo de duración a origen, sino que bastará con que la vinculación pueda ser determinable.
En este caso, el TS entendió que el PF era de duración determinable en tanto se estableció como una suerte de pacto sucesorio de la primera generación.
SON NULAS LAS OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO AD ETERNUM DE UN DETERMINADO PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN
Incluidas las limitaciones a la transmisión de acciones y participaciones, así como los pactos de sindicación sin plazo de duración, determinada o determinable.
Dicha nulidad no viene impuesta por las normas generales establecidas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la transmisión de acciones (artículos 123 y ss.) y participaciones (artículos 107 y ss.), sino (en palabras del TS) por vulnerar “el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial”.
SOBRE LA VALIDEZ DE UN ACTO EJECUTADO EN CONTRA DE UN PACTO PARASOCIAL
El TS recoge la jurisprudencia y doctrina administrativa en la materia, declarando la validez del acto, siempre que no vulnere los límites generales en materia de obligaciones y contratos (es decir, la Ley, los estatutos, la moral o el orden público, o lesione el interés social); ello sin perjuicio de las acciones de reclamación inter partes por incumplimiento contractual.
CUESTIONES PRÁCTICAS A LA HORA DE ABORDAR UN PACTO PARASOCIAL
Con base a lo expuesto, apuntamos varias cuestiones prácticas a la hora de abordar un pacto parasocial:
- Establecer el carácter temporal de los acuerdos, bien sea fijando un plazo concreto, bien sea mediante determinadas condiciones personales u objetivas aplicables a los firmantes del pacto (i.e. vincular a la condición de socio).
- Traspasar los acuerdos (al menos los esenciales) del pacto parasocial a los estatutos sociales, para dotar de mayor protección los actos ejecutados en contra de los acuerdos extraestatutarios. Hay que tener en consideración que, por las propias normas generales de las sociedades de capital, existirán aspectos no inscribibles registralmente y que, por tanto, requerirán de una labor de adaptación o incluso su exclusión estatutaria.
- Por último, acompañar este tipo de pactos con mecanismos de “enforcement” societarios, por ejemplo, a través de prestaciones accesorias aparejadas a las acciones o participaciones. Aquí el principal punto radica en la necesidad de fijar estatutariamente el contenido de la prestación accesoria (artículo 86.1 LSC). No obstante, el contenido puede ser determinado (trasladando a estatutos los términos del pacto parasocial -con las limitaciones antes expuestas-); o determinable (mediante la inclusión de una referencia que permita identificar claramente el pacto parasocial cuyo cumplimiento se vincula a la tenencia de las acciones o participaciones -tal y como permitió la Resolucion de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018-).
