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Los acuerdos no jurisdiccionales de los jueces de familia son un brindis al sol

Juan Antonio Frago, fiscal, aborda en su columna la polémica sobre si los intercambios de menores deben producirse, en cumplimiento de las resoluciones judiciales, o si debe aplazarse todo hasta el control de la epidemia.
| | Actualizado: 20/03/2020 0:07

En estos días pasados se han sucedido diversos artículos de prensa todos posicionados hacia un mismo lugar: nada debe alterar el régimen ordinario de visitas.

Por si fuese poco, han circulado imágenes o noticias por redes sociales del siguiente cariz: Jueces de familia de Zaragoza que mediante acuerdo señalan que no se altera el régimen de visitas impuesto en resolución judicial; jueces de Gijón que mediante acuerdo señalan que sólo se mantiene para situaciones de custodia compartida; o jueces de Guipúzcoa que señalan que se suspenden todas las visitas.

Es bastante gracioso, por no usar otro término, ver que ahora hasta los jueces de primera instancia (de familia) se atreven a hacer acuerdos no jurisdiccionales que, por motivos obvios, no se pueden notificar a todas las partes y ser desoídos por quien no sea de su interés.

Estos acuerdos no jurisdiccionales son, en resumidas cuentas, un brindis al sol.  

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Esencialmente porque la jurisdicción penal, bien en Violencia de Género o bien a través del artículo 158 Código Penal dicta también sus resoluciones.

Aunque me quede en minoría, o aunque me quede sólo, lo tengo muy claro: si se han cortado las clases de los niños es para que no salgan de sus casas, no para que estén circulando por ahí.

Además, esos acuerdos jurisdiccionales mutan las propias resoluciones judiciales, porque si en pleno marzo al menor hay que recogerlo del colegio, según la resolución, nada se le puede imponer al progenitor custodio en cuanto al cambio de circunstancias o, si se prefiere, nada está incumpliendo.

Y ya ni hablemos de que esos acuerdos generalizan muchas cuestiones: si hay o no visitas intersemanales (¿sacamos a los niños fuera de casa 2 horas un miércoles?), si los padres viven a 500 metros entre sí o a una hora en coche, si un progenitor vive a 5 km de la frontera (se han cerrado las fronteras), si las entregas están previstas en “puntos de encuentro” que resulta que han cerrado, si hay violencia de género o doméstica y por su causa se habían articulado medidas concretas para arbitrar las entregas, etc.

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Por otro lado, qué extraño virus, que en Italia ha dado lugar a la suspensión expresa del régimen de visitas, mientras en España aún dudamos que sean posibles.

Especialmente demoledor para mi psique es intentar comprender esos acuerdos judiciales por los que entre semana no hay visitas pero en fin de semana si; tal vez sea porque los virus tienen jornada de funcionario, pero no les pienso preguntar a los mismos.

Tampoco obviemos que en el verano están los menores sin ver a un progenitor, usualmente, un mes seguido, y parece que en ese momento no se cae el mundo.

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No tiene mucho sentido que en custodias acordadas un día uno, un día otro, se esté saliendo a diario con el menor exponiéndolo, a los padres y a quienes les rodean.

¿CUÁL ES EL INTERÉS DEL MENOR?

A esto le añadimos que aquí, en España, todo el mundo se le llena la boca con el principio del “supremo interés del menor”. Pero nadie lo define. Y menos aún lo conjugan con el riesgo evidente de salud pública. Porque cada uno dice lo que le viene en gana.

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Hay que partir de que ayer jueves por la noche había 808 muertos oficiales por coronavirus en España en un mes (ETA mató en 40 años a 856 personas y la “violencia de género” en 16 años sobrepasa ligeramente los 1.000).

Y digo esto porque me parece que la gente no está excesivamente concienciada de lo que significa una pandemia mundial; que vamos a tener cientos de muertos al día durante una temporada, como si se cayese un avión lleno cada día.

Tal vez sea superior el interés del menor de no salir de casa y no contagiarse a los de una y otra casa y el interés del padre que haya tenido la mala suerte de no tenerlo cuando se provocó la situación no sea el “supremo interés del menor”.

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Pero, reitero, el problema radica en que nadie ha venido a definir claramente las aristas de ese principio vertebrador del Derecho de Familia.

El artículo 7 del Real Decreto define qué actividades permiten salir de casa (no es irse a hacer «footing» o ciclismo como ya se ha visto sancionado):

“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: Nota, con el RD 465/2020, de 18-III, se añade «que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada».

“a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

“b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

“c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

“d) Retorno al lugar de residencia habitual.

“e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

“f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

“g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

“h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza. Nota, se elimina el 18-III con el RD 465/20: que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.

Se me ha citado por juristas las letras d), e) y h) como posibles causas habilitantes.

La “d), Retorno al lugar de residencia habitual”.

La residencia habitual es donde vive el menor el 80/90% del tiempo, como si nosotros vivimos en la ciudad y uno de cada dos fines de semana nos vamos a la casa del pueblo, de la playa o de la montaña.

A nadie se le ocurriría decir que dicha casa de pueblo, playa o montaña es la “residencia habitual”, tampoco se puede encajar que la vivienda del progenitor no custodio sea “residencia habitual”.

La “e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”.

Singular problema de lectura tiene quien quiere encajarlo por ahí.

Estamos ante la autorización de circular para dicha asistencia y cuidado.

Es decir, profesionales de dicho cuidado. No para llevárselos del lugar donde están. Insisto, asistir y cuidar no es llevarse a nadie de ese lugar.

Y la “h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.

Si ya los piratas veían con cierto desprecio a los marineros de agua dulce, un penalista no puede sino fruncir el ceño y mascullar unos comentarios sobre quien pretende encajar el llevarse a un menor sobre este apartado.

Actividad que “habrá de hacerse individualmente”. Individualmente. Y si alguien va por la calle con un menor de edad, que es una personita, ya no es individualmente, sino en pareja.

“Salvo que se acompañe a personas con discapacidad”.

Bien, creo que sería demasiado grosero para la técnica jurídica más elemental confundir a un menor de edad con un discapaz, que tienen regulaciones y formas de ser representados distintas.

La aparición del Real Decreto 465/2020, de 18-III, al que me refería en el inicio de este artículo, hubiera sido un momento óptimo para aclararlo definitivamente.

Sin embargo, lo que hace es reducir todavía más las posibilidades de ir acompañado a nada. En mi opinión, lo que permite es ir por la calle con el menor, discapaz, etc., para evitar tener que dejarlos en casa en situación de soledad.

Los abogados de familia entrevistados en dichos medios han venido a decir que las sentencias judiciales han de cumplirse –una obviedad–, y que debe primar el interés del menor.

No obstante, al igual que las sentencias que han podido establecer derechos de propiedad que ahora se pueden ver truncadas, derechos laborales de turnos por ejemplo, que se pueden ver alteradas y derechos constitucionales puros que se ven evidentemente afectados, como el derecho a la educación, a la libre circulación, etc., creo que es el momento de invitar a la población en general a madurar.

El que los ahora vivos no hayamos sufrido guerras o calamidades generales significativas, creo que nos está ablandando el intelecto y la ponderación de realidades.

Más allá de jueces de primera instancia llegando a acuerdos sin ejecutividad material ni procesal, o de asociaciones de Derecho de Familia que se jactan de tener magistrados entre las mismas (cuestión que en mi opinión debería ser compatibilizada por los jueces) y de dar en prensa respuestas como si vinieran de ellos también, cuando sólo pueden hablar de Derecho en sus sentencias, conferencias y publicaciones (lo que todo el mundo puede ver para evitar afectar negativamente a las contrapartes), sería bueno releer algo que nunca se suele observar: la exposición de motivos del Real Decreto.

Estamos ante una “pandemia internacional”, “crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”.

Y esto lo cambia todo.

Nota: Este artículo se publicó originalmente en el Blog de Juan Antonio Frago, «En ocasiones veo Reos». Confilegal lo ha reproducido, por su interés, con autorización del autor.