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Visión crítica sobre la reciente sentencia sobre el IRPH de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona

La abogada Celia Cánovas Essard analiza, en su columna, la polémica sentencia del tribunal se la Sección 15 de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha dado fallado en contra de un demandante cuyo crédito hipotecario había sido contratado con una cláusula de IRPH.
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El 24 de abril de 2020 la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona –Sala especializada en la resolución de los recursos sobre las reclamaciones en la provincia de Barcelona entre consumidores y banca– ha dictado una sorpresiva sentencia que declara que el IRPH no es abusivo, contraviniendo así la doctrina emanada de la Sentencia dictada por el TJUE de 3 de marzo de 2020.

Ni qué decir tiene el estupor, la indignación, y el rechazo que estamos mostrando los profesionales que hemos tenido conocimiento de la citada sentencia y la grave discriminación que supone entre ciudadanos afectados de otras provincias, cuyos Tribunales están aplicando la doctrina del TJUE.

Para comprender mejor la “errónea y sesgada” interpretación que la resolución dictada por la Audiencia de Barcelona hace sobre la sentencia de marzo del TJUE, intentaré hacer un resumen de ésta última para su fácil comprensión.

Pues bien, señalar que esta sentencia:

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No declara la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés IRPH en todos los casos, cuestión que ha supuesto un gran alivio para la banca.

Pero sí contradice a nuestro Tribunal Supremo al afirmar que sí que es susceptible de ser estudiado en cada caso y ser sometido a un control de trasparencia, algo que abre la puerta a que los consumidores afectados puedan reclamar ante los tribunales este control y de, no pasarlo, se declare nula.

En efecto, la cuestión relativa a la posible exclusión del control de transparencia al IRPH-entidades, asimila a IRPH-Cajas, por tratarse de un índice de referencia oficial (o legal), fue el núcleo de la resolución.

El objeto de dicho control no es el índice como tal, en tanto que reflejo de una disposición legal o administrativa, sino su empleo o utilización en una contratación bajo condiciones generales a tenor de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente.

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Por lo que el control de transparencia no se proyecta pretendiendo sustituir al plano administrativo que fija tanto la fórmula o el método de cálculo del índice de referencia, sino que dicho control se proyecta de un modo autónomo y diferenciad.

Ello supone que, dada la propia complejidad o dificultad que presentan la formulación de estos índices y sus respectivos mecanismos de aplicación en los contratos celebrados, ésta deba medirse según el conocimiento del «consumidor medio» que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJU de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14 ).

EL IRPH, UN ELEMENTO COMPLEJO PARA EL CONTROL DE TRANSPARENCIA 

En esta línea, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia.

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Por tanto, resulta imprescindible que el profesional ponga al alcance del consumidor los medios precisos para que éste comprenda el alcance del índice y poder valorar las consecuencias económicas que supone su aceptación en el contrato.

Dicho lo anterior, no se pretende poner en tela de juicio el IRPH ni su método de cálculo, sino lo que es determinante es que el profesional informe sobre forma de cálculo y las consecuencias que tiene su aplicación.

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Destacar que la sentencia del TJUE (conclusión tercera del fallo), contempla en qué consiste este deber de información que contener dos elementos de comprensibilidad determinantes.

1.- El primero es que el profesional debe facilitar la comprensión sobre qué elementos intervienen en la configuración del Índice y cómo se obtiene su media.

2.- Y el segundo, consiste en que el profesional facilite los escenarios pasados de fluctuación de dicho índice de referencia, para que el consumidor visualice de forma fácil la evolución reciente de dicho índice.

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Si esto no se lleva a cabo, puede entenderse que no se supera el control de transparencia.

LO QUE DICE LA SENTENCIA 

Sentado lo anterior, intentaremos analizar de forma resumida, lo que declara la sorprendente sentencia de la Audiencia de Barcelona.

1.- Declara que al tratarse de un índice sometido a la Circular 5/1994 de 22 de julio, no debe ser considerado condición general de contratación (apartado 5 y 6 del Fundamento de Derecho Tercero), atreviéndose a señalar que esta tesis no es aceptada por el TJUE.

2.-Establece que el Control de Transparencia debe hacerse administrativamente y no por los tribunales (Fundamento jurídico cuarto).

Y en el apartado 2 de ese mismo fundamento dice, contradiciendo lo que ha afirmado en el anterior Fundamento de Derecho, que los índices publicados se incorporan a los contratos mediante condiciones generales de contratación.  

Sigue diciendo la sentencia –apartado 3– que la incorporación del índice por medio de una condición general, no convierte ese índice en condición general y vuelve a que el artículo 4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación excluye del ámbito de la Ley a las condiciones que reflejen índices regulados por disposiciones legales.

De ahí que considere -en el apartado 5- que no puede el tribunal realizar control de abusividad.

En este punto no puedo mas que transcribir el apartado 2 del fallo de la sentencia del TJUE, que declara:

“Los Tribunales españoles está obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiera al objeto principal del contrato independientemente de la transposición del artículo 4, apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico”.

¡Es evidente la contradicción!

Por su parte, el Fundamento de derecho quinto, analiza la sentencia el tipo de control que puede efectuarse por los tribunales en el cual, desconociendo por completo lo que declara la sentencia del TJUE que nos indica como debe efectuarse este control de transparencia: es suficiente que el consumidor sepa que interés variable le va a aplicar el Banco y cuál es el índice de referencia.

Es decir, suficiente con que el consumidor sepa que le aplicarán el IRPH + %, aunque no tenga ni idea de lo que es el IRPH ni de las consecuencias de su aplicación.

EL TRIBUNAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL AFIRMA QUE SU SENTENCIA ES CONFORME A LA DEL TJUE

Pero sigue afirmando la sentencia que su doctrina es conforme a la sentencia del TJUE, en tanto que interpreta que esta sentencia declara que el tribunal deberá comprobar que la información suministrada al consumidor cumplía o no la normativa que le era de aplicación, que no es otra que una Circular del Banco de España, la 5/1994 de 22 de junio, que establecía la obligación de informar en los créditos superiores a 150.253 euros, la cual fue derogada en el año 2011, por la Orden EHA/2899/2011, con lo que desde dicha fecha no existe obligación alguna de informar, pero además en el documento precontractual que regula esta norma ha desaparecido la obligación de hacer referencia al índice aplicable al préstamo.

Para acabar de rematar la cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona, manifiesta que no es necesario (apartado 10, página 10) que conste en el contrato el método de cálculo del índice, sino que basta con que se cite la disposición legal en el que conste, citando el párrafo 53 de la sentencia del TJUE, sin tener en cuenta que este párrafo es uno de los elementos que, junto con otros, llevan a la conclusión:

“Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés”.

Y, por último, en su Fundamento de derecho séptimo, apartado 3, la sentencia de la Sección 15, dice que “una condición general es abusiva, según el artículo 3.1. de la Directiva, 93/13/CCE, cuando pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derecho y obligaciones de las partes, y según esta interpretación, ese desequilibrio ha de producirse en el momento de la celebración del contrato y no con comparativas posteriores, puesto que el banco desconoce cuál va a ser la evolución del índice.

ERROR DE INTERPRETACIÓN

Aquí quiero añadir como comentario que la sentencia del TJUE no exige analizar escenarios futuros ni tener una bola de cristal, sino los presentes y los pasados y compararlos con otros.

Sentado lo precedentemente expuesto, es más que obvio el gravísimo error interpretativo en que incurre la sentencia de la Sección 15 de Barcelona, que, de ser seguida por todos los Juzgados de la Provincia de Barcelona, que aúnan a un gran número de afectados por el IRPH, implicará que el derecho a la reclamar por este concepto y a ser reembolsado dependerá de la provincia en que radique el domicilio de cada afectado, lo cual no podemos admitir, bajo concepto alguno, por ser contrario al derecho de igualdad y al de tutela judicial efectiva consagrados en nuestra Constitución.

Los humildes letrados que cada día nos enfrentamos a los problemas de la ciudadanía, y con mayor motivo en estos graves momentos, necesitamos seguridad jurídica porque sólo así podremos defender sus maltrechos derechos, totalmente desprotegidos ante el poder inquebrantable y sin piedad del sector financiero, cuyos actos han sido protegidos por el resto de poderes, facilitando en todo momento sus acciones, que, aunque algunas han resultado declaradas nulas, abusivas e ilegales, ya han propiciado la ruina de cientos de miles de personas.

por Celia Cánovas Essard.

Abogada, socia fundadora del bufete Cánovas Escudero Abogados y responsable del área civil y procesal del mismo. Fue senadora en la XII Legislatura -entre el 20 de diciembre de 2015 y marzo de 2019–; formó parte de la Mesa de la Comisión de Justicia del Senado, Vocal en la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas, Vocal en la Comisión de Entidades Locales y Portavoz en la Comisión de incompatibilidades.
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