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Magistrados, académicos y juristas analizan el impacto de la nueva Ley Concursal desde ocho enfoques diferentes

Ignacio Sánchez Gargallo, magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, junto al magistrado Eduardo Pastor y al profesor Jesús Alfaro analizando algunas sentencias sobre esta materia en la sesión final.
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Once magistrados, nueve académicos y un abogado abordaron el impacto de la nueva Ley Concursal, aprobada bajo el estado de alarma, y la regulación excepcional producida durante ese periodo.

Entre los magistrados se encontraban Ignacio Sancho Gargallo, magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, José María Fernández Seijo, Luis Rodríguez Vega, Marta Cervera Martínez y José María Ribelles, magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona, Purificación Martorell Zulueta,  Enrique Sanjuan y Muñoz y Aránzazu Ortiz González, de las Audiencias Provinciales de Valencia, Málaga e Islas Baleares, y Eduardo PastorBárbara Córdoba Ardao y Nuria Fachal Noguer,  de los Juzgados de lo Mercantil 3 de Valencia, 13 de Madrid y 1 de A Coruña.

Por parte la parte académica, los catedráticos Jesús Alfaro, Francisco Garcimartín Alférez, y los profesores titulares Alberto Vaquerizo, Francisco Garcimartín Alférez, Francisco Javier Arias, Marta Flores Segura, Nuria Bermejo, Andrés Gutiérrez Gilsanz, y José Carlos González Vázquez.

El abogado fue Pedro de Rojas, socio de Linklaters.

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Fue en el marco del ciclo de debates sobre derecho concursal, organizado por el portal jurídico Almacén del Derecho, en colaboración con  Mirada 360, y dirigido por el magistrado Eduardo Pastor, que tuvo lugar en fecha reciente de un modo telemático.

Los diferentes debates se centraron en aspectos de mayor vigencia e interés en materia concursal, tales como el papel del derecho de insolvencia durante la pandemia del COVID-19, los acuerdos de refinanciación, la venta de unidades productivas o la jurisprudencia del Supremo.

La temática se dividió en ocho enfoques distintos a lo largo de 10 sesiones.

1.- NECESIDAD DE UN NUEVO DERECHO CONCURSAL

Este asunto fue abordado por Francisco Garcimartín Alférez, catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Autónoma de Madrid, y José María Fernández Seijo, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En su debate señalaron que, en España, derecho concursal es también sinónimo de liquidación empresarial y es poco probable que esta situación cambie, por bienintencionadas que sean las reformas que pretenden invertirla.

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Por eso la continuidad de las empresas debe analizarse y resolverse en el ámbito extrajudicial.

El nuevo sistema regula con minuciosidad y precisión los diferentes mecanismos preconcursales que cooperarán para lograr ese objetivo, adaptándose a las características del deudor común: el acuerdo de refinanciación para las grandes empresas, el extrajudicial de pago para las pymes y las personas físicas.

Existen otros interrogantes, como la posibilidad de venta de unidades productivas de forma previa al concurso.

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Ahora nos cuesta imaginar cuál debe ser el papel de los jueces para garantizar que, también en esas fases, se contenten los intereses de todos los acreedores. La mayor eficacia de estos mecanismos preventivos reducirá el volumen de las liquidaciones concursales.

Para eso hay que aceptar que la intervención judicial debe ser mínima y que los derechos individuales de los acreedores deben ceder ante la colectivización de sus decisiones.

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Primera sesión, con la participación del magistrado de lo mercantil, Eduardo Pastor, con el catedrático de Derecho Mercantil de la Autónoma, Jesús Alfaro.  Abajo el magistrado José María Fernández Seijo, de la Audiencia Provincial de Barcelona, y Francisco Garcimartín, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. 

2.- LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y SU GESTIÓN

Los acuerdos de refinanciación merecieron dos sesiones:

En la sesión número dos, Marta Cervera Martínez, magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona, y Alberto Vaquerizo, profesor titular de la Universidad Autónoma de Madrid, dejaron claro que el derecho concursal es un derecho de la “preinsolvencia” y, por su parte, Francisco Garcimartín Alférez (UAM) y Pedro de Rojas, socio de Linklaters, pusieron el foco en el modo en que se negocian y cuándo fracasan los acuerdos de refinanciación en la sesión número nueve.

El sistema establecido por la Directiva de 2019 se basa en la creación de sistemas eficientes para la alerta temprana de la crisis económica y de remedios que ofrezcan cauces de financiación adecuados para deudores en apuros.

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La legislación extraordinaria establecida durante la vigencia del estado de alarma ha procurado incentivar la nueva financiación de esos deudores.

Por fin, el Texto Refundido de la Ley Concursal regula, con una exhaustividad y sistemática novedosa, esas instituciones preconcursales, entre ellas los acuerdos de refinanciación, superando con creces su anterior plasmación en la DA 4ª y art. 71 bis LC.

Los expertos se preguntaron la profundidad de esas reformas y cómo coexistirán temporalmente ambos regímenes.

El Texto Refundido despeja alguna de estas dudas interpretativas, pero otras todavía adolecen de una solución clara.

Entre otros extremos, en esta sesión se ofrece una interpretación sobre la relación del art. 10.1 RD 16/20 y el art. 5 bis LC, se analiza qué juez es el competente para examinar cualquier vicisitud relacionada con un acuerdo homologable, se propone un concepto y presupuestos de acuerdo de refinanciación y se identifican los espacios pendientes de una regulación más clara.

3.- REFORMULACIÓN DEL CONCURSO DE LA PERSONA FÍSICA

Este tema fue abordado por el magistrado Luis Rodríguez Vega de la Audiencia Provincial de Barcelona y Francisco Javier Arias, profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos.

Estos juristas señalaron el derecho concursal se afana en la búsqueda de los equilibrios necesarios para hacer posible la extensión a los pequeños empresarios y consumidores de un proceso genuinamente diseñado para la insolvencia de las empresas.

Eso exige la búsqueda de las instituciones imprescindibles para evitar la angustia y el castigo que puede suponer para ellos el sometimiento al propio proceso concursal.

Es el caso del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que, al permitir la remisión de las deudas, garantiza la protección del derecho al desarrollo libre de la personalidad y dispone las bases para estimular el crecimiento económico asociado a la inventiva y audacia de los emprendedores, socializando el beneficio de sus futuros éxitos concediendo una disculpa para sus fracasos.

4.- EL PRIVILEGIO DEL CRÉDITO PÚBLICO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

La sesión corrió a cargo de Nuria Fachal Noguer, magistrada del Juzgado Mercantil número 1 de A Coruña, y José Maria Ribelles, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Los expertos debatieron que el tratamiento del crédito público es una de las especialidades del sistema de insolvencia español, que lo distingue profundamente de los modelos de insolvencia difundidos entre las jurisdicciones más representativas.

Esas diferencias son fruto de la recurrente opción de nuestro legislador por cualificar la posición del acreedor público en todas las facetas del proceso en las que puede ser más relevante hacerlo.

Esta situación ha provocado otra gran particularidad de nuestro sistema de insolvencia: el constante diálogo entre el legislador y los jueces mercantiles españoles.

Mientras los jueces han procurado la neutralización de una parte de los privilegios de los acreedores públicos en el concurso, optando por interpretaciones legales que procuraban su asimilación al resto de los acreedores, el legislador ha reaccionado sucesivamente introduciendo mayor taxatividad y rigor en el tenor legal de los preceptos más sensibles de la Ley Concursal, para hurtar a los jueces la posibilidad de realizar esas interpretaciones más flexibles.

5.- PROBLEMÁTICA DEL GRUPO DE SOCIEDADES EN CONCURSO

Esta materia fue analizada por la magistrada Purificación Martorell Zulueta de la Audiencia Provincial de Valencia y por Marta Flores Segura, profesora titular de la Universidad Autónoma de Madrid.

En su análisis, estas juristas destacaron que nuestro sistema concursal no ofrece una respuesta clara para el fenómeno de la insolvencia de un grupo de sociedades.

Por el contrario, nuestro legislador parece pensar que la insolvencia afecta en cualquier caso a una sola persona jurídica, de manera que, cuando las sociedades pertenecientes a un mismo grupo se encuentran en situación de concurso, se producen algunas disfunciones que impiden hallar a través del proceso un remedio más adecuado para afrontarlo.

Así, son recurrentes los problemas que se manifiestan por la falta de normas concretas sobre la competencia judicial en tales casos, el nombramiento de la administración concursal, la planificación de una solución de convenio, la clasificación de créditos o las particularidades del ejercicio de las acciones de reintegración.

Antes que todo eso, se hace especialmente necesario que nuestra legislación concursal reformule las instituciones preconcursales, para remover los obstáculos que un grupo de sociedades puede encontrar en los albores de su situación de insolvencia.

6.- EL ESCASO PESO DEL CONVENIO Y DEL RECONVENIO

Estas dos instituciones fueron estudiadas por Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga y por Nuria Bermejo Gutiérrez, profesora titular de la Universidad Autónoma de Madrid.

Para estos expertos, a casi veinte años después de la irrupción del actual sistema concursal, la incidencia práctica del convenio es más bien escasa. Por el contrario, esa experiencia evidencia que el significado del concurso de acreedores es el de un proceso de ejecución universal del deudor común.

Cuesta mucho conseguir de los acreedores en el concurso lo que no se ha conseguido antes de ellos. A su vez, el sistema concursal no prevé auténticos incentivos para la búsqueda de una solución de convenio. Los expertos se preguntaron si esta inercia cambiará con la entrada en vigor del Texto Refundido aprobado recientemente.

También se preguntan sobre el futuro de los procesos concursales que se encontraban en fase de cumplimiento de convenio al tiempo de declaración del estado de alarma e hibernación de nuestra economía.

En particular, cabe preguntarse si algunas instituciones tradicionales de nuestro derecho civil (la fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus) pueden tener alguna relevancia para enervar el ejercicio de acciones de incumplimiento.

Otra cuestión que señalaron es que, en particular, el Texto Refundido no ofrece reglas para la solución de otros problemas específicos y complejos, como la coordinación de la legislación en materia de modificaciones estructurales y los efectos normalmente asociados a la aprobación de un convenio de acreedores.

7.- REGULACIÓN DEL PROCESO DE VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS Y BIENES HIPOTECADOS

Estas dos instituciones fueron estudiadas por Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, y por Nuria Bermejo Gutiérrez, profesora titular de la Universidad Autónoma de Madrid.

Para estos expertos, a casi veinte años después de la irrupción del actual sistema concursal, la incidencia práctica del convenio es más bien escasa.

Por el contrario, esa experiencia evidencia que el significado del concurso de acreedores es el de un proceso de ejecución universal del deudor común.

Cuesta mucho conseguir de los acreedores en el concurso lo que no se ha conseguido antes de ellos. A su vez, el sistema concursal no prevé auténticos incentivos para la búsqueda de una solución de convenio. Los expertos se preguntaron si esta inercia cambiará con la entrada en vigor del Texto Refundido aprobado recientemente.

También se preguntan sobre el futuro de los procesos concursales que se encontraban en fase de cumplimiento de convenio al tiempo de declaración del estado de alarma e hibernación de nuestra economía.

En particular, cabe preguntarse si algunas instituciones tradicionales de nuestro derecho civil (la fuerza mayor o la cláusula “rebus sic stantibus”) pueden tener alguna relevancia para enervar el ejercicio de acciones de incumplimiento.

Otra cuestión que señalaron es que, en particular, el Texto Refundido no ofrece reglas para la solución de otros problemas específicos y complejos, como la coordinación de la legislación en materia de modificaciones estructurales y los efectos normalmente asociados a la aprobación de un convenio de acreedores.

Junto al director de las jornadas, Pastor, Andrés Gutiérrez profesor titular de la Universidad Rey Juan Carlos (arriba), la magistrada Barbara Córdoba, del Juzgado Mercantil 13 de Madrid y el catedrático Jesús Alfaro. 

8.- DEBATE SOBRE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL

Esta cuestión fue el centro de la conversación entre la magistrada Aránzazu Ortiz González de la Audiencia Provincial de Islas Baleares y José Carlos González Vázquez, profesor titular de la Universidad Complutense de Madrid.

Destacaron que la insolvencia del deudor común no solo empobrece a sus acreedores, sino al conjunto de la sociedad y, por eso, es algo digno de la atención pública.

Otro tema debatido y sobre el que sigue vigente la discusión ya que no existe un consenso último sobre la naturaleza de la sección de calificación concursal, si punitiva o no.

Parece más claro que esta sección persigue depurar el mercado de las conductas que supongan una transgresión de los deberes de los administradores societarios en los albores de la situación de insolvencia.

En particular, resulta discutible su utilidad, considerando que supone un incentivo negativo que frena las solicitudes de concurso, en contraste con el efecto positivo de haber intervenido como una herramienta más para estimular el buen gobierno de las sociedades de capital.

La décima y última sesión estuvo dedicada al examen de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a cargo de Ignacio Sancho Gargallo. 

Este análisis en primera persona evidenció que la determinación de los posibles afectados por la sentencia de calificación, la aplicación de los mecanismos que después hacen posible la derivación de responsabilidad por daño o por déficit, así como la participación de los acreedores, no son asuntos completamente cerrados.