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La Abogacía: Garantía de independencia judicial

León Fernando del Canto es abogado español y barrister en Londres; dirige el bufete Delcanto Chambers. Twitter: @leonfdelcanto
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Cansa ver a la clase política tratando de utilizar la independencia judicial como parte de su argumentario. Sin embargo es aún peor ver que el único argumento válido esgrimido por la judicatura y dichos políticos es invocar la “separación de poderes”.

Sin menospreciar su valor histórico, la separación del poder judicial del ejecutivo y el legislativo tiene un contexto.

Sin embargo, cuando miramos la realidad, suena a cliché vacío.

La “separación de poderes” es un gran concepto jurídico y político y tuvo su importancia para establecer el estado de derecho (“Rule of Law”) frente al absolutismo monárquico en el siglo XVII, convirtiéndose en un argumento ilustrado de primer orden en los siglos XVIII, XIX y hasta en el siglo XX.

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Se trató de la columna que vertebró las nuevas repúblicas. Pero también aterrizó bien en monarquías donde el Parlamento y el Poder Judicial tenían ya cierta tradición como entes separados, léase Inglaterra.

De forma un tanto anacrónica, pero necesaria para salir de un sistema dictatorial, sus postulados trataron de incluirse en la Constitución de 1978, aunque de una forma poco coherente.

Así, el uso del término “Poder”, referido al Poder Judicial” del Título VI de nuestra constitución, contrasta con el uso del término “Función” al hablar del poder ejecutivo o “Potestad” al referirse al poder legislativo.

Al utilizar el término poder para referirse exclusivamente al sistema de justicia se establece una clara jerarquía frente a los otros dos poderes.

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Por otra parte, al ejercerse el mismo en nombre del Rey (Constitución Española de 1978, artículo 117.1), aunque sólo sea simbólicamente, obedece únicamente al hecho de que podemos ver como la estructura judicial se trasladó íntegramente desde una jefatura de estado a la siguiente.

Poco se pensó en sus implicaciones.

Por tanto, y en el contexto del 78, nos guste o no, el uso del término poder, ha legitimado al órgano que lo ejerce, no sólo legalmente, sino socio-políticamente para el ejercicio del mando

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Las dos grandes pregunta que creo deberíamos resolver ahora son

¿Está el Poder Judicial separado del Ejecutivo y del Legislativo?

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¿Quien garantiza el ejercicio independiente del Poder Judicial?

Vamos a ver algunos ejemplos antes de situar la cuestión.

En un país, una jueza del Tribunal Supremo de tendencia progresista fallece. Inmediatamente el presidente del gobierno, conservador, pone en marcha la maquinaria para nombrar a alguien afín políticamente.

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En otro país, la judicatura se enfada con el rey porque los “abandona” en manos del gobierno. En ese mismo país, los dos partidos políticos principales siguen sin ponerse de acuerdo sobre cómo mantener el equilibrio político del Consejo General del Poder Judicial: como si la justicia dependiera del equilibrio político de dos partidos.

LA SEPARACIÓN DE PODERES NO EXISTE

Con poco que miremos al funcionamiento diario de la Administración de Justicia en cualquier país, desde el nombramiento de sus cargos, pasando por su financiación, el estatuto de jueces y juezas, la dotación de recursos, etcétera, no es difícil llegar a la conclusión de que la separación de poderes no existe.

En mi argumentación sobre la separación de poderes voy a tratar de seguir a la profesora de Derecho Constitucional Aileen Kavanagh, de la Universidad de Oxford.

En primer lugar, es importante reconocer que el Poder Judicial necesita la interacción con el Poder Ejecutivo y el Legislativo para su operatividad y funcionamiento en la práctica. Una visión purista de estos tres pilares, como elementos unitarios sin contacto o interacción los unos con los otros, es una visión simplista de la realidad pública..

En segundo lugar, tampoco es posible argumentar la separación en base a la teoría de los poderes y contrapoderes (“checks and balances”).

Dicha teoría es una contradicción en sus propios términos, puesto que si un poder supervisa a otro, la propia teoría de la separación de poderes no se sostiene.

En tercer lugar, y término con Kavanagh, con el advenimiento del cuarto poder, que siento decirlo amigos y amigas periodistas no es el suyo, el equilibrio y la “separación de poderes” hace tiempo que dejó de ser una garantía de independencia.

Y vamos a extendernos un poco sobre este cuarto poder.

EL CUARTO PODER: EL PODER ADMINISTRATIVO

El cuarto poder es el poder de la Administración. El poder que en realidad hace que las cosas ocurran, o no, en un Estado y que se conoce como la “Administración”.

Un poder que horroriza a los puristas de la separación de poderes y donde encontramos funciones del Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo con las bendiciones de los otros tres.

Pero un poder que además sirve como vehículo para la realización de los otros tres poderes, sin el cual se quedarían como entelequias en el mundo de las ideas jurídicas o las instituciones políticas.

La Administración es una compleja maquinaria sobre la que se ha escrito mucho desde el Derecho, la Política y la Sociología.

Una maquinaria de la que el Poder Judicial depende para su propia existencia.

Podríamos decir que el Poder Administrativo es un organismo, sistema, institución o entidad que funciona por sí misma.

En realidad es muy poco maquiavélico, en el sentido político de vincular sus medios a una visión de Estado en particular (a un fin determinado).

Sin embargo, como organismo, en el más puro sentido darwiniano parece que responde de forma exitosa a su vocación de autopreservación.

Es quizás desde una perspectiva empírica el único poder público con vocación de permanencia. Siendo poder, sin embargo, no se le reconoce como tal.

Sustentadas por el Derecho, la forman millones de hombres y mujeres a sueldo del estado; cuyos presupuestos los decide en última instancia el Gobierno, pero que ven a los gobiernos pasar por delante de sus despachos como elementos temporalmente desestabilizadores –que no duran más de cuatro años, en la mayor parte de los casos.

El Poder Administrativo actúa de hecho como un conductor de gobierno a gobierno y entre todos los poderes del Estado mientras dura el mandato electoral.

Gestiona el bienestar y los emolumentos de funcionarias y funcionarios, incluyendo la judicatura, fiscalía y la policía.

Es decir, mantiene en la práctica el sistema de Justicia.

Sus presupuestos, la clave de su funcionamiento, se gestionan, aprueban, y determinan por el Gobierno. Cuestión aparte es cuál es el origen de los fondos que sirven de base a dichos presupuestos; y que como todas y todos sabemos es la propia ciudadanía (el pueblo soberano de la CE 1978).

LA INDEPENDENCIA, Y NO LA TEÓRICA SEPARACIÓN, ES LO QUE FUNDAMENTA EL EJERCICIO DEL PODER JUDICIAL

La independencia del Poder Judicial importa e importa mucho. Sin ella, la Constitución no puede cumplir su promesa.

Pero la independencia tiene que sustentarse en primer lugar en hechos que verifiquen y contribuya a la percepción, y realidad, de que su ejercicio es verdaderamente independiente.

No sólo ha de ser independiente, ha de parecerlo.

Ejemplos como los que citamos al comenzar esta columna no contribuyen a fortalecer la imagen de un poder judicial independiente.

Por otra parte, para conseguir esa independencia, no podemos creer que el Gobierno o el Parlamento puedan actuar como contrapoder en relación al Poder Judicial. Sobre todo en una realidad donde vemos cómo el Poder Judicial se inclina con demasiada frecuencia hacia el Poder Ejecutivo y el Legislativo.

El sistema de poderes y contrapoderes establecidos o fundamentado en la separación de poderes no funciona en el siglo XXI y no puede garantizar, ya no sólo la separación de poderes, sino la propia independencia judicial.

Tenemos que reflexionar sobre las estructuras de poder político y buscar soluciones dentro de la realidad en que estamos viviendo, y confiar en el resto de instituciones que pueden actuar como un verdadero contrapoder.

LA ABOGACÍA, GARANTE DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La judicatura debería ser el poder más independiente en un Estado. No sólo tiene que supervisar la aplicación del Derecho, generado por el poder legislativo, sino las acciones del ejecutivo.

Pero además el Poder Judicial tiene que enfrentarse constantemente a las presiones de los poderes fácticos o los grupos de poder político, que con más facilidad influencian al Legislativo y el Ejecutivo.

Y por si fuera poco, tienen que sortear constantemente las presiones de los agentes sociales, empresariales, religiosos o culturales sin olvidarse que se deben a una sociedad viva y que responden ante ella.

Para preservar la independencia judicial y su relevancia sociopolítica necesitamos contrapoderes efectivos.

Dejando a un lado el activismo ciudadano y el periodismo, cuyo papel como contrapoder es fundamental, la abogacía es el único contrapoder jurídico frente al poder judicial.

Dentro y fuera de sala, la abogacía como profesión y las instituciones colectivas que la representan, han de tener garantizada la protección necesaria para ejercer su papel.

Una abogacía subserviente del Poder Judicial no es una abogacía útil.

Pero una abogacía demasiado mercantilizada, y al servicio de los grupos de poder o los poderes fácticos, es una abogacía que perjudica el progreso constitucional de nuestro país.

Por ello necesitamos una abogacía independiente. Una abogacía que como contrapoder, como garante de garantías constitucionales, actúe en representación y defensa de los intereses y derechos de la ciudadanía.

Esa Abogacía, con mayúscula, no puede, ni debe, bajar la guardia nunca frente a las actuaciones del Poder Judicial; como no lo hace frente a ningún otro poder.

por León Fernando del Canto.

"Barrister" ingles y abogado español en Londres. Es, además, miembro del International Working Group for Comparative Studies of Legal Professions. Acaba de publicar con Thomson Reuters (Aranzadi) "Abogacía Crítica. Manifiesto en tiempo de crisis". Es miembro de la Honourable Society of Lincoln’s Inn y de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Jerez de la Frontera. Además tiene la condición de Liveryman (ciudadano) de la Ciudad de Londres. Twitter: @lfdelcanto.
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