Un grupo de juristas dirigidos por los profesores de la Universidad de Valencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Daniel Toscani y Francisco Trujillo han elaborado un manual sobre uso de la desconexión digital editado por Aranzadi Thomson Reuters que saldrá en los próximos días con el título de “La desconexión digital en el trabajo”.
Las empresas, obligadas a articular un protocolo que haga realidad el derecho a la desconexión digital en el teletrabajo
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03/11/2020 06:50
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Actualizado: 02/11/2020 21:54
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Pese a su regulación en el artículo 88 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD) y en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, modificado a tal efecto, el derecho a la desconexión digital no ha acabado de cuajar en nuestro país. Frente a otros países que lo van asumiendo de forma progresiva.
La reciente regulación del teletrabajo pone sobre la mesa de nuevo el derecho del trabajador a desconectar de su jornada de trabajo. Un derecho que no acaba de arrancar en España, por el momento.
Un grupo de juristas dirigidos por los profesores de la Universidad de Valencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Daniel Toscani y Francisco Trujillo han elaborado un manual sobre uso de la desconexión digital editado por Aranzadi Thomson Reuters que saldrá en los próximos días con el título de “La desconexión digital en el trabajo”.
TELETRABAJO Y DESCONEXIÓN DIGITAL
Fabián Valero, socio director del despacho laboralista Zeres Abogados, se ha encargado en esta obra, pionera en su género de la parte relativa a analizar el Real Decreto-ley de Trabajo a distancia que se acaba de publicar, asi como la evolución histórica del trabajo a distancia en nuestra normativa, negociación colectiva y derecho comparado.
Este experto reconoce que “existe un cierto grado de desconocimiento sobre la desconexión digital. Y que las empresas según el artículo 88 de la LOPDGDD deberían dotarse de un protocolo este derecho a la desconexión digital y el ejercicio de este derecho por parte de los trabajadores”.
A su juicio, “esta obligación de crear este protocolo se está pasando por alto por la mayoría de las empresas y organizaciones, y esto puede causar graves problemas, no solo por demandas de los trabajadores, sino por posibles sanciones de la Inspección de Trabajo que podrían llegar a alcanzar los 187.000 euros. Urge que todas las empresas se doten de estos protocolos”.
Para este experto, la normativa del teletrabajo va a ayudar a colocar en su sitio la propia desconexión digital: “El teletrabajo es una oportunidad que no podemos desaprovechar para combatir el cambio climático, la masificación de las grandes ciudades y beneficiar la conciliación de la vida familiar y laboral”.
“Dicho esto lo cierto es que el Real Decreto-ley de Trabajo a Distancia peca de un excesivo formalismo que puede desincentivar su implantación por parte de las empresas, que les resulte más sencillo y económico continuar con el presentismo tradicional antes que por el teletrabajo. La negociación colectiva deberá suplir las lagunas del RDL y favorecer el trabajo a distancia”, subraya.
Fabian Valero es socio director Zeres Abogados.
Para este jurista ya se observa “un mayor grado de conflictividad derivado de la implantación masiva del teletrabajo durante el COVID-19. Se ha generado la sensación de que el hecho de estar en el domicilio implica una disponibilidad total al existir una mayor flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo”.
Para Valero, “esto es un error, la jornada de trabajo debe seguir siendo la misma que se realizaba presencialmente, debe llevarse a cabo el registro horario y, en consecuencia, debe respetarse el descanso entre jornadas y la desconexión digital”.
En cuanto a la implantación de la desconexión digital, parece lógico que las grandes compañías lo hagan a nivel de convenio colectivo, así se hizo recientemente en el convenio de las cajas con la intervención de CECA y los sindicatos.
En cuanto a lo que tienen que hacer las pymes, Valero destaca que “la práctica totalidad de las PYMES de nuestro país carecen de representación legal, por lo que la desconexión digital deberá abordarse en los convenios colectivos de ámbito sectorial o provincial, o en su defecto mediante acuerdos de empresa suscritos directamente con los trabajadores”.
BUENAS PRÁCTICAS DE DESCONEXIÓN DIGITAL
En esta obra se dan consejos a nivel de buenas prácticas de la desconexión digital para las empresas. Es un trabajo realizado por el propio Francisco Trujillo, en colaboración con Jimmy Pons Capó, «Innovation Maker» [creador de innovaciones]; Philippe González, creador de la #IGers Community-Heineken España, Leica y AC Hotels Brand Ambassador y Estela Martín, directora de Comunicación & RSC en SincroGO, periodista y abogada.
“En la práctica, las empresas pueden tomar como referencia muchos de los consejos y buenas prácticas que detallamos en la obra. Por ejemplo, es recomendable que precisen de forma clara y meridiana por cualquier medio de comunicación los horarios de trabajo y los tiempos de descanso en los que los trabajadores no podrán contestar así como, las comunicaciones de fuerza mayor a las que de forma excepcional sí tendrán que responder”, comenta Trujillo.
En opinión de Trujillo, “en estos casos excepcionales donde la empresa puede quebrantar el derecho laboral, el interlocutor del mensaje que requiera con urgencia una lectura inmediata del trabajador debería utilizar medios más intrusivos que el del e-mail, como ahora llamadas o mensajes instantáneos”.
Trujillo recuerda que “en los otros casos extralaborales que no se exija inmediatez ni urgencia, se entiende que las comunicaciones se han de utilizar siempre por medios menos intrusivos y molestos; no es lo mismo recibir una llamada telefónica a las 21.00 horas donde se está descansando que un e-mail que perfectamente lo puede leer y dar contestación en la primera hora del siguiente día laborable”.
Francisco Trujillo es profesorde la Universidad de Valencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Otro consejo que plantea es que “la empresa aclare, de antemano, los puestos dotados de dispositivos digitales (añadiendo qué dispositivos son: ordenador portátil o de sobremesa- «smartphone», «tablet», etc.) con especial atención a los trabajadores que trabajen con clientes y proveedores internacionales con los que existe diferencia horaria respecto a España evitando así, el conocido como “asincronismo temporal”.
También recuerda que “en muchas ocasiones las empresas envían ‘e-mails’ fuera de la jornada de trabajo. En estos casos, se pueden seguir una serie de recomendaciones que casan con el efectivo derecho a la desconexión digital en el trabajo: 1) incorporar un sistema de envío retardado (de ese modo el trabajador lo recibe a la primera hora laborable); 2) el solape de personas que se comuniquen en los mismos husos horarios o en el momento más próximo posible a dicho solape”.
En cuanto al trabajador, Trujillo señala que “le instamos a ponerse a prueba y que observe su grado de cumplimiento del derecho a la desconexión digital en el trabajo. Por ejemplo, el trabajador puede intentar durante una semana realizar las siguientes pruebas sencillas y prácticas y demostrarse que es capaz de dominar su adicción digital durante el trabajo (recalcamos que debe aprender a desconectar a ratos para ser más efectivo y productivo)”.
Este experto en derecho del trabajo señala también que “desde una vertiente más tecnológica, las empresas pueden adaptar a su conveniencia la red de conexión WiFi y su horario disponible, de esta formase dispondría de conectividad con los servicios internos, solo en ese horario indicado para evitar que el empleado trabaje”.
EL PAPEL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
Los abusos de la desconexión digital llegan a la inspección de trabajo y seguridad social.
Ana Ercoreca, inspectora de Trabajo y Seguridad Social, otra autora de esta publicación, señala que “las nuevas tecnologías nos ayudan mucho, pero tienen sus sombras y es que el trabajador no pueda tener su descanso. Así surge el síndrome del trabajador quemado, ya localizado por los expertos en recursos humanos”.
Para esta experta, el uso del incremento del teletrabajo en las empresas que ha pasado del 5 % al 34 % puede generar roces en las compañías. “Si la empresa y el trabajador ya tienen problemas, la búsqueda de la desconexión digital puede empeorar la situación. Dependerá de cada caso en concreto de la relación que exista entre empresa y profesionales”.
Esta experta recuerda este fenómeno ya es antiguo “hay muchos profesionales que antes de que llegase la tecnología tenían jornadas interminables. Lo que hace la tecnología ahora es tenerles conectados todo el dia y no descansar. Ahora el teletrabajo, que de nuevo lo incluye y lo pone en un primer plano, de nuevo. Habrá que ver como se organizan ambas partes”.
A nivel inspección de Trabajo “podemos revisar que la jornada es la pactada por el contrato de trabajo y que haya el descanso adecuado, según establece el convenio colectivo de la empresa. Otras cuestiones que pueden supervisar es el derecho a sus vacaciones anuales y que desconecte y que la empresa realice la evaluación de riesgos laborales de cada puesto de trabajo”, aclara Ercoreca.
Ana Ercoreca, inspectora y portavoz del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.
La inspectora explica que “no respetar el derecho a la desconexión digital supondría con la normativa actual una infracción grave. 7.5 de la LISO de 626 a 6250 euros que puede ser muy grave si hubiera una situación de acoso de 6251 a 187.215 euros si realmente estamos hablando de una conducta reiterativa en materia de acoso y envio continuado de correos electrónicos”.
La actuación de la inspección puede ser vía de oficio o por denuncia del trabajador.
“En el caso de los contratos parciales se comprueba que se están trabajando las horas que se señala en el contrato. A tal efecto revisamos el registro horario del profesional y comprobamos si reciben correos electrónicos. Todo esto sería prueba digital y una posible infracción grave ya comentada en el artículo 7.5 de la LISO”, advierte.
UN DERECHO EMERGENTE
Por su parte, Daniel Toscani, autor de las conclusiones de dicho manual, señala que “el nuevo derecho digital se superpone a un derecho ya conquistado y asentado como es el de los descansos legales, porque siempre ha existido el derecho a no estar disponible fuera del tiempo de trabajo. Aunque ahora, debido a la conectividad constante del siglo XXI, el legislador ha incidido en esta cuestión y ha regulado sobre este respecto, quizás más como medidas de protección y prevención frente a la fatiga informática”.
A su juicio “la irrupción de las innovaciones tecnológicas ha servido para visibilizar de una forma más clara los riesgos laborales a los que se enfrentan los trabajadores al quebrantar el consagrado descanso laboral (descanso entre jornadas, diario y semanal, sin olvidar permisos, festivos y vacaciones)”.
Toscani cree que “en efecto, la regulación actual es un paso importante, aunque no del nivel de lo esperado pues, su contenido resulta poco garantista y deja mucho espacio a la negociación colectiva entre empresas y trabajadores. O en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores la que establezca las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital”.
Desde su punto de vista “este derecho emergente tiene estrecha vinculación con el registro de horario y la adaptación voluntaria de la jornada laboral, ya que están relacionadas con las horas efectivas de trabajo”.
Daniel Toscani es profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de Valencia.
Para este experto, “a la luz de lo señalado, se considera necesario concretar más el derecho a la desconexión digital: el legislador ha de dar un paso al frente y en un futuro realizar un desarrollo reglamentario del actual artículo 88 de la LOPDPGDD. De este modo se aportaría mayor seguridad para las partes de la relación laboral en sus obligaciones y derechos”.
También considera que “urge un cambio de paradigma en este sentido; que las empresas apuesten por una flexibilidad horaria y que prohíban, de plano, interferir en la conciliación familiar y personal de sus trabajadores. Esta conciliación ha de ser una medida para asegurar el derecho a la desconexión digital”.
En esa perspectiva señala que “de respetarse este derecho, el tiempo que un empleado puede pasar con su familia será de calidad, al no verse interrumpido por cuestiones laborales que en la mayoría de los casos podrían ser atajadas al día siguiente en la oficina y, por supuesto, en horario laboral”.
Para Toscani “las empresas tienen que cumplir con el ET y con la LOPDPGDD sea cual sea su número de trabajadores. Para ello, han de regular el derecho a la desconexión digital de los trabajadores mediante convenios colectivos de empresa, como también, mediante acuerdos entre los representantes de los trabajadores y la empresa y políticas internas de empresa y códigos deontológicos”.
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