Las infracciones por prácticas anticompetitivas finalizan con la firma del contrato

Las prácticas anticompetitivas que afectan a licitaciones públicas se conocen como “bid rigging” y están en el punto de mira de las autoridades de competencia.

Cada vez se profesionalizan más los mecanismos de detección de estas prácticas («softwares» especializados, estudios estadísticos, etc.) y se intensifican los mecanismos sancionadores asociados a las mismas.

En el epicentro del debate se encuentra, entre otras, la cuestión de la duración de las prácticas y el momento en que empieza a contar la prescripción.

Al menos, desde un plano teórico, una infracción por “big rigging” podría cesar:

a) en el momento de la última evidencia de contacto entre los licitadores, con anterioridad a la presentación de las ofertas;

b) en el momento de la presentación de las ofertas; con la firma del contrato;

c) o al finalizar la ejecución del contrato, si se entiende que los efectos de la conducta se extienden durante toda la vida del contrato, al estar vedada la entrada de competidores.

La cuestión es muy relevante porque la duración de la conducta tiene indudable incidencia en el cálculo de la multa y puede también incidir en la aplicación del plazo de prescripción -–de 4 años desde la comisión de la infracción o desde su cese, en el caso de infracciones continuadas–y, por ende, en las posibilidades de la autoridad de investigar y sancionar la conducta.

LA PRÁCTICA EN NUESTRO PAÍS

Si bien en otras áreas del Derecho administrativo sancionador (e.g. sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019) la duración de las infracciones y su finalización a efectos de iniciar el plazo de prescripción depende de si se trata de infracciones permanentes o instantáneas, siendo las primeras las que se mantienen en el tiempo hasta que el infractor decide ponerles fin, y las segundas las que se consuman en el momento en el que se produce la infracción, de manera que empieza el plazo de prescripción en el mismo momento de la comisión.

Hasta ahora, en materia de ilícitos anticompetitivos, no existía un criterio claro acerca de estas cuestiones y ello ha redundado en pronunciamientos algo divergentes por parte de nuestras autoridades de la competencia.

Por lo general, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considera que este tipo de infracciones finalizan con la adjudicación de la última licitación afectada, pero subraya siempre la persistencia de efectos hasta la finalización de la ejecución del contrato (véanse, a modo de ejemplo, las resoluciones de los expedientes S/0226/10, Licitaciones de carreteras, S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios y S/0481/13, Construcciones modulares).

No obstante, no se aclara si para el cálculo de las sanciones debe tenerse en cuenta o no el periodo en el que, adjudicadas las licitaciones, aún perduren los efectos, ni tampoco especifica en qué momento debe iniciarse el plazo de prescripción.

La «Autoritat Catalana de la Competència», por su parte, ha sido mucho más contundente a la hora de fijar su criterio.

En la resolución del expediente 68/2015, Alumbrado público 2, afirmó inequívocamente que, a efectos de la prescripción, la duración de las infracciones no finaliza con la adjudicación o formalización del contrato, sino que debe tenerse en cuenta el período de ejecución del contrato licitado, en el que perdurarían los efectos de cierre de mercado provocados por la colusión.

EL PRONUNCIAMIENTO DEL TJUE SOBRE ESTA CUESTIÓN

El pasado 14 de enero, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) arrojó luz sobre esta cuestión en el asunto C-450/19 y, siguiendo la línea apuntada por el abogado general Giovanni Pitruzzella en sus conclusiones, dictaminó que los efectos que producen este tipo de prácticas desaparecen, en principio, en el momento de la celebración del contrato entre el adjudicatario y el órgano de contratación.

Es en ese momento cuando los elementos esenciales de la contratación quedan fijados, y cuando el órgano de contratación se ve privado definitivamente de las alternativas más competitivas que pudieran haberse obtenido en ausencia de la colusión.

El TJUE no ignora que este tipo de infracciones de la normativa de competencia puedan tener un impacto en el mercado más allá de la firma del contrato.

Sin embargo, distingue, por un lado, entre los efectos restrictivos de la competencia producidos por el cártel, tales como la exclusión de licitadores y/o la limitación eventualmente artificial de la elección del cliente que menoscaba la posibilidad de que el órgano de contratación obtenga los bienes en condiciones competitivas.

Y, por otro, entre los efectos económicos perjudiciales más amplios para los demás operadores del mercado.

Esos otros efectos podrán también ser objeto de discusión en eventuales reclamaciones de daños, pero la prescripción aplicable a tales reclamaciones es distinta y no puede asimilarse a la asociada a la persecución administrativa de la práctica.

De modo particularmente explícito, indica el TJUE que el mismo reconocimiento del instituto de la prescripción en nuestros sistemas jurídicos impide prolongar artificialmente la duración del período de infracción para hacer posible su persecución.

Queda zanjado, pues, el debate.