La ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, en la mesa de diálogo con los sindicatos, a la izquierda (Unai Sordo y Pepe Álvarez, de CCOO y UGT), y, a la derecha, el presidente de la patronal CEOE, Antonio Garamendi, y el presidente de CEPYME, Gerardo Cuerva. Foto: EP.
La reforma del Gobierno para reducir la temporalidad convertiría en nulos a los contratos que no cumplan con la normativa aprobada
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12/7/2021 02:00
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Actualizado: 12/7/2021 02:00
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Desde el pasado 30 de junio los agentes sociales conocen los planes de la ministra de Trabajo y nueva vicepresidenta segunda, Yolanda Díaz, para acabar con la temporalidad.
El reto que se ha planteado Díaz es el de reducir unas ratios que están por encima del 26 % y contar con un único contrato temporal justificable por necesidad, y que se limitará en determinadas situaciones.
La gran novedad frente a otras reformas radica en la inclusión de un nuevo apartado d) en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.
Esto supondrá que será nula la extinción de un contrato de trabajo de duración determinada suscrito al margen de las causas justificativas previstas en la ley. La puerta abierta a la litigosidad parece abierta.
Expertos como Carlos de la Torre, “of counsel” de Baker McKenzie y vicepresidente de Adirelab, Daniel Cifuentes, socio de Perez-Llorca de laboral, Antonio Pedrajas, socio-director de Abdón Pedrajas Abogados y profesor de Derecho del Trabajo de Cunef, y Eduardo Rojo catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona, analizan la propuesta del Gobierno.
UNA PROPUESTA AGRESIVA
Carlos de la Torre señala que “los últimos gobiernos en las últimas décadas lo que ha hecho ha sido apoyarse en el trabajo de la inspección de trabajo y los tribunales que verifiquen el control del cumplimiento de la causalidad y eso no ha funcionado”.
“Es tal el volumen de contratos, a golpe de inspección y de sentencias que no se ha podido corregir el fraude”, subraya.
Y como segundo elemento De la Torre señala “el sistema de cotizaciones, hay un sistema de ‘bonus malus’ por conversiones de temporales a indefinidos y hay un sistema de penalización en la micro contratación temporal, pero tampoco ha funcionado. El uso de recursos públicos no le ha dado vuelta al mercado”.
Ahora cree que el Gobierno pone medidas agresivas encima de la mesa.
“Se eliminan los contratos de obra y servicios; al mismo tiempo, se limitan la duración al máximo de los contratos temporales, al plazo de seis meses ampliable a un año por convenio”, explica.
Este jurista aclara que se reformulan las causas “los contratos temporales van a obedecer a causas productivas y organizativas. Las productivas estarían basadas en el incremento de la actividad empresarial que no puede ser atendidas por la plantilla actual, y las organizativas por sustitución de una persona por otra”.
Carlos de la Torre, “of counsel” de Baker McKenzie y vicepresidente de Adirelab, cree que el Gobierno pone medidas agresivas encima de la mesa.
De la Torre destaca que “según la norma que pretende aprobar el Gobierno, el contrato temporal ya no va a valer para las contratas o subcontratas administrativas. Hay sectores como hostelería, agricultura, servicios donde hay muchos contratos vinculados a contratas. Habrá que ver como se readaptan estas empresas al nuevo escenario”.
Este experto en derecho del trabajo cree que el Gobierno podría haber sido más innovador “una solución menos drástica era la vía del contrato único y de la mochila austriaca que tenía mas sentido. Con los fondos europeos se podría crear dicha mochila austriaca y ser el momento de contar con esta medida”.
Otro tema que el Ministerio quiere impulsar son los llamados fijos discontinuos “el Gobierno lo que quiere es reducir los contratos temporales y aumentar esta categoría. “Incluso se habla de crear un censo de fijos discontinuos. Habrá que ver que opinan los sindicatos sobre esta medida y si son exportables a todos los sectores de la economía”.
UNA REFORMA POCO NOVEDOSA
Para Daniel Cifuentes, la gran novedad de esta reforma de la temporalidad, diferente a otras viene dada por “la inclusión de un nuevo apartado d) en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. Conforme a este nuevo apartado, será nula la extinción de un contrato de trabajo de duración determinada suscrito al margen de las causas justificativas previstas en la ley”.
Para ese jurista, “sin ese añadido, la reforma tendría, en mi opinión, poco calado dado que el actual régimen de contratación temporal es causal; por lo tanto, las palabras de la ministra en el sentido de que sólo permanecerá un sólo contrato temporal que se podrá usar siempre y cuando se justifique su necesidad no revelan ninguna reforma estructural de relevancia”.
A juicio de este experto “muchas de las modificaciones que incluye la propuesta del gobierno no son más que poner negro sobre blanco los criterios jurisprudenciales más recientes dictados en materia de contratación temporal”.
“Así, la imposibilidad de formalizar contratos temporales para para la realización de trabajos o tareas en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas no es más que la aplicación del reciente criterio establecido por el Tribunal Supremo”, comenta.
Daniel Cifuentes, socio de Perez-Llorca de laboral, opina que la principal clave de la reforma es el hecho de que la extinción de un contrato temporal sin causa legal sea considerado nulo.
Y lo mismo podemos decir de la eliminación de la posibilidad de que por convenio colectivo se pudiese determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales “y la prohibición de la contratación temporal para la realización trabajos de naturaleza estacional o vinculados a campañas. La reforma se limita a seguir los pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia”, destaca.
Cifuentes opina que, “en cuanto a la eliminación del contrato de obra y al uso y abuso de la contratación temporal, lo cierto es que el hecho de que se siga permitiendo la utilización del contrato temporal para un supuesto tan abierto e indefinido como es el de ‘cubrir el incremento ocasional e imprevisible de la actividad empresarial que no pueda ser atendido con la plantilla habitual de la empresa’, sigue dejando un amplio margen al abuso”.
A juicio de este experto, “la principal clave de la reforma es el hecho de que la extinción de un contrato temporal sin causa legal sea considerado nulo. Tal circunstancia, será la que verdaderamente desincentive la contratación temporal y haga que los empresarios opten por la contratación indefinida».
“Y ello porque ante un eventual riesgo de nulidad derivado de la extinción un contrato temporal, las empresas preferirán asumir el mayor coste cierto (que tampoco es tan relevante) de un despido improcedente de un contrato indefinido”, aclara
UNA DUALIDAD QUE ARRANCA DE 1994
Antonio Pedrajas recuerda que desde el año 1994 todas las reformas laborales han detectado la problemática de esta dualidad, aunque el modelo de contratación temporal no se ha alterado.
“Hasta ahora, se ha apostado por medidas de fomento de la contratación: bonificaciones de cuotas de Seguridad Social, indemnizaciones de contratos temporales (8 días hasta los actuales 12), limitación duración del contrato de obra o la limitación de la concatenación de los contratos temporales. Nada de ello ha funcionado”, aclara
A su entender, “la actual propuesta parte de una idea novedosa, reconduciendo las causas de temporalidad a un espacio más reducido y acotado. Parte de un sistema basado en tres contratos: indefinido, formativo y temporal. El contrato temporal sería único, basado en razones productivas u organizativas”.
La propuesta pretende “reconducir el contrato temporal a un espacio mucho más reducido. Es una finalidad legítima, atendiendo a nuestras tasas de temporalidad”, advierte.
Sin embargo, a la inseguridad jurídica derivada de la ambigüedad implícita en muchas definiciones, “se le añaden nuevos costes indemnizatorios para los contratos temporales por causa organizativa (antiguos de interinidad), que no parecen muy justificados”.
“Tampoco la propuesta va acompaña de medidas de fomento de la flexibilidad interna y externa. Muy al contrario, propone una importante y restrictiva modificación del mecanismo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo”, advierte.
Antonio Pedrajas, socio-director de Abdón Pedrajas Abogados, opina que la actual propuesta parte de una idea novedosa, reconduciendo las causas de temporalidad a un espacio más reducido y acotado.
Para Pedrajas dicha iniciativa “contiene una alarmante y radical propuesta de modificación de las causas tasadas de despidos nulos ex lege (artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores). En efecto, en los casos de declaración de fraude de ley en el uso del contrato temporal, se recoge una nueva causa de nulidad, que determinaría la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación”.
Este experto cree que es “una propuesta muy extrema, no exente de polémica, que determinaría un importante aumento de la litigiosidad, penalizando excesivamente el acceso al contrato temporal, incluso en el caso de empresas que lo hacen de manera responsable y motivada”.
Cree que “en el marco del diálogo social donde deben escucharse y considerarse todas las posturas, haciendo los reajustes necesarios para que el nuevo modelo de contratación laboral en España sea verdaderamente moderno, rompa definitivamente con la dualidad de nuestro mercado, fomente un empleo digno y de calidad, todo ello en el contexto de un marco regulatorio flexible y adaptable para las empresas”.
CONSENSO CON AGENTES SOCIALES
Por su parte, Eduardo Rojo revela que “esta es una amplia reforma que necesitara de un consenso notable con los agentes sociales”.
Hay cambios relevantes, “en especial en el contrato para obra o servicios determinado, o quizá sea mejor decir que el cambio consiste en su desaparición, tanto con carácter general como en cuanto referido concretamente al contrato fijo de obra en el sector de la construcción”.
“La propuesta acoge, a mi parecer, el cambio jurisprudencial operado por la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 29 de diciembre de 2020, y también se ajusta a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de junio de 2021 (asunto C-550/19)”, aclara.
Para Rojo “empieza fuerte el texto reformado, ya que dispone en su apartado 1 que el contrato de trabajo ‘se presume celebrado por tiempo indefinido’, mientras que la redacción vigente, dispone que el contrato ‘podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada’”.
Eduardo Rojo, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona, resalta que esta reforma posibilita la contratación temporal por razones organizativas.
De aprobarse un texto como el ahora analizado, “no hay duda de que cumpliría escrupulosamente la Directiva 1999/70/CE, y muy especialmente la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo. En efecto, la reforma apuesta por la formalización de un único contrato de trabajo temporal, debiendo estar justificado por razones productivas u organizativas”.
Este experto considera que “la reforma ofrecería a la contratación indefinida fija discontinua amplias posibilidades para su utilización tanto a efectos de ‘sustitución’ del contrato eventual por necesidades de la producción como del de obra o servicio determinado”.
También señala que “esta reforma posibilita la contratación temporal por razones organizativas, una nueva denominación del tradicionalmente llamado contrato de interinidad, siendo novedad importante que si la reincorporación no se produce transcurridos veinticuatro meses) el contrato devendrá en ‘fijo’”.
Para este experto “se refuerzan las presunciones del carácter indefinido del contrato, ya que se considerará como tal (o ‘fijo’ según el texto) cuando el contrato “no haya sido realizado por escrito o cuando no se hayan especificado en el contrato las causas habilitantes de la contratación temporal y las circunstancias concretas que justifican su realización, así como su conexión con la duración prevista”.
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