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Los influentes en el punto de mira de la CNMC: Podrían ser considerados prestadores audiovisuales

Su profesión se basa en la elaboración de contenidos patrocinados por empresas y marcas que posteriormente publican en sus cuentas en redes sociales.
| | Actualizado: 14/07/2021 12:56

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) ha propuesto incluir la actividad profesional de los influentes en el anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, bajo el argumento de considerarlos prestadores audiovisuales.

Su profesión se basa en la elaboración de contenidos patrocinados por empresas y marcas que posteriormente publican en sus cuentas en redes sociales.

¿El objetivo? Que los contenidos digitales se viralicen para que sean visualizados y compartidos de forma masiva en estas plataformas sociales.

Estas personas ‘influyentes’ se convierten en prescriptores de opinión y actúan en plataformas digitales como Instagram, YouTube o Tik Tok. Obtienen ingresos por la promoción de productos y servicios de forma creativa, aunque con frecuencia sin especificar que dichos mensajes son parte de una campaña publicitaria.

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Y ahí es donde surge la duda: ¿cuál es la normativa aplicable a los influentes?

Maitane Valdecantos, socia del despacho Audens, explica que “la CNMC ha solicitado establecer reglas concretas para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que se soportan en plataformas de intercambio de vídeos, como son ciertos influentes».

“El regulador concluye que los agentes que publican y/o emiten contenidos en plataformas de intercambio de vídeos gozan de la condición de prestadores de servicio de comunicación audiovisual apoyándose en el nuevo marco jurídico existente, que habilita a los Estados Miembros a incluir dentro del régimen sectorial audiovisual a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que prestan sus servicios a través de plataformas de intercambio de vídeos”, señala.

Valdecantos señala que “en este sentido, tras la realización de una consulta pública y diversos estudios a nivel interno de contenido publicado o en plataformas, el informe emitido el 18 de diciembre de 2020 advierte de la incidencia que estos nuevos servicios tienen en los hábitos de consumo, especialmente en los más jóvenes”.

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Además, entre las cuestiones principales que la CNMC considera necesario abordar, se encontraría la publicidad de los prestadores ‘online’ respecto a la falta de identificación y separación de la publicidad en los contenidos emitidos y, la especial protección de los menores en las comunicaciones comerciales de los influentes.

“Alude por tanto, a la prohibición de emitir publicidad ilícita y encubierta, desde el punto de vista de las nuevas técnicas publicitarias, como el ‘branded content’, ‘unboxing’ o el ‘haul’, y de la necesidad de determinar si el obligado (el prestador del servicio/’influencer’) cuenta con las suficientes herramientas de identificación de la publicidad», comenta esta jurista.

Maitane Valdecantos es socia del despacho Audens.

Otra cuestión de suma relevancia es que el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual [APL], en línea con la regulación tradicional, recoge la imposibilidad de realizar emplazamientos de producto en los contenidos dirigidos a menores (artículo 127.2 del APL).

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Junto a ello, “la prohibición de explotar la especial relación de confianza que los menores depositan en los protagonistas de programas infantiles (artículo 122.c). Dice la CNMC que estas dos protecciones esenciales de los menores gozan aún de mayor relevancia en los contenidos que difunden los ‘influencers’ y se les debería también exigir su cumplimiento”.

Maitane Valdecantos subraya que “se propone incluir la definición de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que se soportan en plataformas de intercambio de vídeos”.

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A su juicio, “en principio solo deberán cumplir, además de los principios generales de la comunicación audiovisual, las obligaciones específicas de protección del menor y de protección del consumidor, y la obligación de archivar sus vídeos o los enlaces a los mismos durante un tiempo necesario para el desarrollo de las funciones de supervisión de esta comisión”.

Para esta jurista, “lo que buscaría la aprobación de la solicitud de la CNMC es un refuerzo de las garantías de los consumidores, especialmente de los menores, pero también dotar de seguridad jurídica al sector de los influencers, profesionalizando a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que se soportan en plataformas de intercambio de vídeos”.

Marco normativo aplicable y cumplimiento

“La profesionalización de los comunicadores conocidos como ‘influencers’, que utilizan las redes sociales para promocionar productos y servicios de terceros entre sus numerosos seguidores, pasará por contar con una normativa específica para el desarrollo de su actividad«.

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Y es que, en numerosos casos ejercen esta actividad de promoción sin informar de forma diferenciada que se trata de contenido publicitario o patrocinado”, explica el abogado Efrén Díaz, responsable del área de tecnología del Bufete Mas y Calvet.

Actualmente, es de aplicación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

En su artículo 20.1, requiere explícitamente que “las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”.

“La primera obligación legal de los ‘influencers’ consiste en dejar claro si los contenidos que publican están patrocinados por marcas o empresas, identificando a sus patrocinadores a fin de que los seguidores cuenten con la información necesaria para saber que se trata de publicidad”, indica.

Esto, explica, «rige para todos los formatos: post, emisión en vivo denominada ‘live’, o hasta una ‘story’ o vídeo. Si los ‘influencers’ no cumplen con esta normativa, actualmente podrían ser sancionados con hasta con 30.000 euros”.

Efrén Díaz, responsable del área de tecnología del Bufete Mas y Calvet.

Por otra parte, también se les aplica la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. La norma define al anunciante como la persona o entidad en cuyo interés se realiza la publicidad, y también conceptualiza las agencias de publicidad como las personas o entidades que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante (artículo 8).

Y añade que los medios de publicidad son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.

Los ‘influencers’ podrían enmarcarse, en razón de su habitualidad, como agencia de publicidad o como medio de publicidad. En el caso de no identificar correctamente el contenido como publicidad ni el anunciante, podría interpretarse como publicidad ilícita.

A efectos legales, se identifica como tal a “la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal”.

Una tercera norma que podría aplicarse a los ‘influencers’ es el Código sobre el uso de los ‘influencers’ en la publicidad, cuyo objetivo es que los contenidos digitales o menciones realizadas por estos comunicadores en sus redes que tengan naturaleza publicitaria sean identificables como tales para sus seguidores.

Este código en vigor desde el pasado 1 de julio señala, entre otras cosas, que los contenidos en los que su naturaleza publicitaria no sea clara y manifiesta, se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje.

Sus reglas son vinculantes para las entidades y profesionales adheridos a la Asociación Española de Anunciantes y a AUTOCONTROL, que deberán informar de este Código a los ‘influencers’, favorecer su adhesión a las buenas prácticas e incluir en sus contratos la necesidad del cumplimiento de las normas éticas contenidas en el mismo.

‘Compliance’ y publicidad

Para Francisco Pérez, socio responsable de derecho digital de ECIX y exdirector adjunto de la Secretaría Técnica del Jurado de Autocontrol, comentaba recientemente a nuestra publicación que “de entrada hay que recordar que en España hace muchos años que está regulada la publicidad con prescriptores”.

A su juicio, “en el fondo, de lo que se trata no es de proteger a las marcas, sino de proteger al consumidor, que es quien tiene derecho a ser informado de cuándo el contenido al que accede tiene carácter comercial, con tal de que pueda tomar su decisión de compra con información clara, suficiente y veraz”.

De las tres resoluciones estimadas hasta la fecha, cabe destacar que dos de ellas sí incluían la advertencia ‘Ad’ (del inglés ‘advertisement’), lo que demuestra la voluntad del anunciante de identificar el contenido como publicidad, si bien el código de ‘influencers’ español no reconoce este identificador como válido.

Para este experto, “ahora será más fácil exigir responsabilidades a las marcas y a estos ‘influencers’, quienes responden de cualquier incumplimiento del código, de la ley de competencia desleal, y de la normativa sectorial, como pueda ser la de protección del menor, de juguetes, productos cosméticos, de promociones, y demás. También el medio puede, en determinadas circunstancias, resultar responsable de la difusión de publicidad encubierta”, añade.

Por la dispersión y complejidad de la normativa publicitaria, y por el hecho de que la publicidad engañosa puede ser uno de los delitos en los que puede incurrir la empresa, se hace necesario contar con asesoramiento especializado que ayude a los anunciantes a diseñar sus campañas con ‘influencers’ de una manera legal, concluye.

En esta situación, este experto cree que “esto va a llevar a las empresas a diseñar la figura del ‘advertising compliance’, que desde hace tiempo está implantado en países como Estados Unidos, donde las sanciones por publicidad ilícita son mucho más altas y habituales”.

Francisco Pérez, socio de derecho digital de EcixGroup.

Junto con ello, considera que “también a incorporar procedimientos -recomendablemente a través de herramientas automatizadas de gestión de riesgos- que permitan acreditar diligencia y responsabilidad llegado el momento de que el regulador proponga una sanción por infracción de la normativa publicitaria”.

En este sentido, Ecix es un referente en el uso de tecnología ‘legaltech’ con la que gestionar los riesgos de naturaleza publicitaria de aquellas campañas que vayan a difundirse.

Hasta ahora, ha habido doce procesos ante autocontrol por tema ‘influencers’, de los cuales siete han sido dictámenes (esto es, opiniones de la sección o del pleno sobre un caso concreto, pero que no puede ser resolución porque el anunciante no estaba adherido).

Resoluciones ha habido cuatro, de las cuales tres se estiman (dos no fueron por intentar encubrir, sino por utilizar el hashtag «ad» que no se acepta como identificador claro, y en ocasiones no se le daba mucha visibilidad en el anuncio).

Y otra se desestima porque no queda acreditado que el anunciante fuera el responsable de la campaña ni que pagara al ‘influencer’. Instagram es la plataforma que más reclamaciones sufre por este tema.