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No hubo unanimidad en torno al secreto profesional de los abogados de empresa

No se produjo el consenso sobre el secreto profesional de los abogados de empresa entre Javier Gómez Bermúdez, Javier Remón Peñalver y Cristóbal Martell Pérez-Acalde. Foto: Carlos Berbell/Confilegal. 
| | Actualizado: 11/09/2021 1:25

«Dos titanes». Así describió, no sin cierta jocosidad, el abogado Cristóbal Martell Pérez-Alcalde, socio director de Martell Abogados, a sus dos compañeros de mesa redonda Javier Gómez Bermúdez, de Ramón y Cajal Abogados –expresidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ex juez central de Instrucción y exjuez de enlace de España en Francia– y a Jesús Remón Peñalver, socio de Uría Menéndez, ex abogado del Estado y vocal permanente de la Comisión General de Codificación.

Fue en el debate sobre «El refuerzo del secreto profesional», que abrió las VIII Jornadas de Juntas de Gobierno de la Abogacía.

En realidad fueron tres «titanes», porque él también está comprendido en la misma categoría de pesos pesados que el jueves por la mañana cruzaron espadas sobre el tema, bajo la moderación de Enrique Sanz Fernández-Lomana, presidente de la Mutualidad de la Abogacía.

Espadas que al entrechocar saltaron chispas, en especial en lo relativo a este asunto, el secreto profesional de los abogados de empresa.  Contemplado en el nuevo Estatuto de la Abogacía Española que aprobó el Consejo de Ministros mediante el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo. Su entrada en vigor se produjo el 1 de julio pasado. 

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En dicho Estatuto, hay un artículo, el 39, titulado «El Abogado y Abogada de Empresa», que dice así: «La Abogacía también podrá ejercerse por cuenta ajena como profesional de la Abogacía de empresa en régimen de relación laboral común, mediante contrato de trabajo formalizado por escrito y en el que habrán de respetarse la libertad, independencia y secreto profesional básicos para el ejercicio de la profesión y expresarse si dicho ejercicio fuese en régimen de exclusividad». 

Una lectura que Martell consideró «peligrosa cuando se vincula este privilegio al contrato de trabajo, formalizado por escrito», afirmó.

«Se pudo legislar con mayor contundencia para no permitir interpretaciones que dejaran fuera a los abogados de empresa», dijo, durante su intervención.

De acuerdo con Martell, «la mejor de todas las protecciones es que cuando el abogado de empresa sea citado ante un órgano jurisdiccional a declarar se acoja a su derecho a no declarar por razón de su secreto profesional». 

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Remón Peñalver, un firme defensor de que los abogados de empresa deben gozar de la misma protección del secreto profesional que los abogados independientes, refirió la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).  

Sobre todo las sentencias de AM & S y Azko Nobe, que garantizan esa protección. 

«Lo que me parece fundamentalmente relevante es que no cabe en modo alguno desvincular la función del abogado interno cuando tiene que ver con el derecho de defensa de la persona jurídica de la protección del secreto», relató.

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«Porque si no estaríamos cargándonos la propia protección del secreto en lo que es una prerrogativa funcional esencial», señaló.

Remón Peñalver reconoció que se podrían diferenciar funciones del abogado interno y del abogado externo. 

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«Hay una zona más o menos gris, el asesoramiento jurídico verbal o genérico, que habrá que analizarlo en cada momento. Pero hay una zona de máxima intensidad de protección. Que es toda la intervención del abogado de empresa que tenga que ver con una defensa preprocesal, o procesal», subrayó. 

«Porque, ojo, no se protege, solo, el asesoramiento jurídico neutral. No se protege el secreto solo a la dirección y defensa jurídica. También al asesoramiento y consejo jurídico, como dice el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y si debilitamos esa función, estamos yendo en contra del propio derecho de defensa de la persona jurídica», sostuvo.

LA DISIDENCIA

Gómez Bermúdez fue, por su parte, la nota discordante. El «pepito grillo» y también el abogado del diablo.

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A contracorriente.

«En mi opinión no se puede tratar de igual forma el secreto profesional del abogado de empresa que del abogado externo. ¿Por qué? Porque sus funciones, sus relaciones y su vinculación son completamente diferentes«, explicó bajo la mirada atenta de Remón Peñalver.

«El empresario es el cliente. Porque los servicios son para el empresario. La relación del abogado es de absoluta dependencia del empresario. El propio artículo 1 del Estatuto dice que uno de los pilares fundamentales de la abogacía es la independencia y la libertad.¿Tiene un abogado de empresa libertad? No. No se le puede exigir otra conducta que aguantar carros y carretas, a veces, siguiendo directrices que no comparte porque lo que se juega es su puesto de trabajo«, subrayó.

«Un abogado de empresa no es lo mismo que un abogado independiente que puede renunciar a un cliente por discrepancias en la línea adoptada o porque le confiesa el cliente que ha cometido un delito y él no lo quiere defender, o por otras cosas. El tratamiento tiene que ser diferente. No se puede regular igual porque existe un problema grave de conflicto de intereses», recalcó.

Un punto de vista con el que coincidió parcialmente Martell: «Es verdad es que se produce una distancia entre el abogado de empresa y el abogado independiente en términos de subordinación. Porque la propia relación laboral viene distinguida como una relación de subordinación que está en las antípodas de la independencia«.

Y recordó que «Es verdad que la sentencia Azko Nobel construye el privilegio del secreto por razón de la santa independencia. Pero la voluntad ha sido blindada a favor del abogado de empresa en los mismos términos, para evitar elementos de tanta distorsión como que sea requerido por el juez de instrucción para que le entregue la investigación interna realizada por el ‘Compliance Officer’. Si no se protege  la función de esta oficina interna, cercenamos el derecho de defensa y dejamos al abogado de empresa al pie de los caballos”.

Javier Gómez Bermúdez, Enrique Sanz Fernández-Lomana, Javier Remón Peñalver y Cristóbal Martell Pérez-Alcalde. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

EL QUE LOS ABOGADOS DE EMPRESA NO TENGAN DERECHO AL SECRETO PROFESIONAL ES UNA GARANTÍA

Esta fue otra línea de argumentación de Gómez Bermúdez.

«El hecho de que el abogado interno no tenga siempre derecho al secreto profesional es una garantía para él. Porque le pone a cubierto de los excesos y de la coacción empresarial en determinados supuestos. Por lo tanto, aquí, en la regulación, falta algo«, opinó.

De acuerdo con el magistrado en excedencia, blindar al abogado de empresa es muy fácil.

«En el marco de un determinado proceso, si es regladísimo, lo designo como abogado junto con el abogado externo. De ese proceso. No de todo lo que ha tenido conocimiento como asesor permanente del empleador. Todo el mundo conoce la sentencia 82/2010. Está clarísimo que no es lo mismo», aseveró.

En su opinión puede regularse. ¿Cómo? No lo sabía.

«Piensen en el escenario en el que el abogado de empresa actúa por orden del empleador y en un marco de constricción. Si tuviera derecho absoluto al secreto, el perjuicio para ese tercero sería irreparable porque es imposible defenderte de algo a lo que no tienes acceso», concluyó.