Caso Juana Rivas: El Gobierno no puede devolverle la patria potestad a través de un indulto

El contexto y origen del indulto es el de la arbitrariedad y la herencia del absolutismo, de esa afortunadamente superada época en la que la justicia y la gracia iban unidas porque emanaban del rey, y no formalmente como ahora, sino literalmente, es decir, que no solo no existía la separación de poderes, sino que el rey sin control y con poder de origen cuasidivino gobernaba, legislaba, sentenciaba y perdonaba a su gusto, y la arbitrariedad y la inexistencia de control eran la regla; y, como residuo tóxico de la arbitrariedad y del descontrol, el indulto se prolongó en el tiempo, y no por casualidad hasta bien entrado el siglo XX el Ministerio de Justicia en España se llamaba de Gracia y Justicia.

Ese indulto que tiene ese origen y ese contexto es el que piden a gritos muchos y muchas en favor de personas condenadas, cuando una sentencia penal no les gusta, sin ser conscientes del origen y del contexto de la institución del indulto que invocan, o, peor aún, sabiéndolo.

En este post se van a tratar dos puntos: 1) un repaso crítico de la institución del indulto y su control, desde el punto de vista esencial de la separación de poderes y 2) un pequeño análisis de si es posible conceder el indulto en cuanto al punto concreto de la privación de la patria potestad, y, ya adelanto mi conclusión, no.

Que el indulto es una herencia del absolutismo y que tiene difícil encaje en un Estado de Derecho no lo digo yo sino que lo ha afirmado, reiteradamente, el Tribunal Supremo, desde que en 2012 la Sala de lo Penal, por auto de 9 de octubre de 2012, archivó una querella por prevaricación contra el expresidente del Gobierno señor Zapatero, del PSOE, y su exministro de Justicia, en relación con un indulto concedido en favor de un banquero estando ese Gobierno en funciones, indulto que, además, se extendía de forma  ilegal a  cuestiones ajenas a las penales al objeto de permitir ilegalmente a un banquero condenado volver a ejercer la actividad bancaria; y que se extendía ilegalmente tampoco lo digo yo, sino el mismo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, después al anular parcialmente ese indulto, sentencia aquí.

Ese auto de 2012 decía lo siguiente:

“[…] la genealogía del cuestionado instituto del indulto: prerrogativa regia y manifestación de «justicia retenida» en su origen. Herencia del absolutismo, al fin y al cabo, de no fácil encaje, en principio, en un ordenamiento constitucional como el español vigente, presidido por el imperativo de sujeción al derecho de todos los poderes, tanto en el orden procedimental como sustancial de sus actos; y, en consecuencia, por el deber de dar pública cuenta del porqué de los mismos. Un deber especialmente reforzado en su intensidad, cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales, más aún si de sentencias de condena; que, paradójicamente, pueden luego, como en el caso, hacerse vanas sin que conste ninguna razón estimable, en el ejercicio de una discrecionalidad política, más bien arbitrio, no vinculada e incontrolable, por tanto».

Esa expresiva referencia al absolutismo por el Tribunal Supremo no es casual ni anecdótica y la cita de este párrafo de ese auto la ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias de la Sala de lo Contencioso de 2012 y 2014.

Más claro que el agua, teniendo en cuenta, además, que el propio Tribunal Supremo finalmente anuló parcialmente ese indulto concedido por el Gobierno del PSOE, sin que se derivaran consecuencias de ningún de tipo para quienes habían querido beneficiar ilegalmente a un banquero, como nunca se derivan consecuencias de las anulaciones de indultos para quienes los dictaron sin ajustarse a Derecho.

Desde ya digo, como he dicho muchas veces, que me repugna y preocupa el Poder Ejecutivo incontrolado e incontrolable y estoy radicalmente a favor de la separación de poderes y que, por tanto, estoy radicalmente contra el indulto como institución, como ataque frontal que es a la separación de poderes. Si dependiera de mí, que no depende, dejaría el indulto como institución residual y absolutamente excepcional y de forma muy reglada y judicialmente controlable, y por no decir que lo suprimiría sin más, porque, probablemente, la Constitución también permitiría esa supresión.

En España ya no hay pena de muerte, único caso en el que el indulto tenía de verdad sentido para anular o conmutar la pena, y en el que el indulto me parece no solo admisible sino obligado; si de mí dependiera, que no depende, solo mantendría el indulto mientras la Constitución no contenga una supresión total y absoluta de la pena de muerte, que no la contiene, y mientras en cuanto a supresión total de la pena de muerte sigamos al albur del mero legislador ordinario.

Pero mi opinión sobre el indulto no es relevante, y para qué me voy a molestar en insistir una vez más, si ya lo he dicho reiteradas veces en este blog en repetidos posts. Guste o no, el ordenamiento jurídico español prevé el indulto particular -es decir, no el que se dicta con carácter general, que prohíbe al Constitución-, y no parece que nadie tenga intención de eliminarlo.

Y digo que prevé el indulto, y no que lo regula, porque hablar de regulación con lo que tenemos me parecería casi risible.

UNA LEY FUERA DE SU TIEMPO

La Ley de Indulto vigente, es, no ya vetusta, sino matusalénica: de 18 de junio de 1870.

Está vigente en su integridad salvo pequeños retoques, mero parcheo, en 1927, 1988 y 2015, que ni cambian su estructura ni afectan a su planteamiento esencial. Mero parcheo, sí, pero fue especialmente preocupante la reforma de 1988, estando el PSOE en el Gobierno del Sr. González, y que, oh, sorpresa, so pretexto de corrección técnica dio lugar a eliminar el deber de motivación para el Gobierno; análisis jurisprudencial aquí.

Pocos datos normativos ponen tan de manifiesto la verdadera cara de los partidos que sucesivamente ostentan el Poder estatal en España desde la Constitución de 1978 y su constante querencia por la arbitrariedad y por dejarse un as en la manga como la continuidad de una ley de 1870 en materia de indulto.

No por viejas las leyes son necesariamente malas, pero es sencillamente indecente que a estas alturas siga vigente una ley preconstitucional dictada en un contexto constitucional tan distinto y que afecta a la entraña misma del Estado de Derecho, del control del Poder y de la separación de poderes; y digo preconstitucional para referirme, no ya a la Constitución de 1978, sino a la de 1931 y hasta la de 1876.

Que el título completo de la ley de indulto vigente sea “ley provisional estableciendo las reglas para el ejercicio de la gracia del indulto” es ya un sarcasmo.

Parecen haber caído en saco roto iniciativas de cambio normativo propuestas por prestigiosos juristas (vd. la de 2014 del  Grupo de Estudios de Política Criminal  para una “profunda reforma que asegure que no se convierte en un instrumento en manos del ejecutivo para eludir discrecionalmente  las  decisiones  judiciales”, texto completo aquí, y en esta legislatura se están tramitando dos proposiciones de ley, una propuesta de Ciudadanos en 2016, y otra del PSOE también de 2016, que, al parecer, están paradas, aparte de ser insuficientes.

ES MUY GOLOSO PARA UN GOBIERNO RESERVARSE LA POSIBILIDAD DE SALTARSE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Y es que nunca ha habido verdadera voluntad política de modificar la situación esencialmente. Es muy goloso para un Gobierno, cualquier Gobierno, reservarse la posibilidad de saltarse sin más la separación de poderes en beneficio de quien considere oportuno y además de forma incontrolable.

Cada partido en la oposición estatal critica los indultos del que esté en el Gobierno, tanto si se conceden como si no se conceden, pero hasta ahora quienes han mandado están encantados de poder gozar de esa misma posibilidad cuando les toca gobernar.

Y tanto al PSOE como al Partido Popular les han anulado total o parcialmente indultos, con los límites que a la anulación establece la jurisprudencia.

¿O piensa alguien en serio que solo el Partido Popular cuando está en el Gobierno hace un uso abusivo y antijurídico, por decirlo suavemente, de una institución tan apetecible como el indulto?

Acabo de decir que se han anulado total o parcialmente indultos, con los límites que a la anulación establece la jurisprudencia, y este es el quid de la cuestión, aparte de que cuando hay anulación da igual porque no se derivan responsabilidades, salvo las políticas; o sea, que no se derivan responsabilidades.

Los límites del control jurisdiccional son estrechos. El control jurisdiccional de los indultos por los tribunales ordinarios no afecta, por ejemplo, a si pueden otorgarse o no, porque el Tribunal Supremo ya ha dicho que la decisión de conceder o no el indulto a una persona no es fiscalizable por los tribunales; no existe un derecho subjetivo al indulto ni a que se conceda si se ha concedido en casos parecidos, sino tan solo a solicitarlo y a que se tramite en su caso por el procedimiento legalmente establecido o sea, que tampoco puede tenerse en cuenta, dice la jurisprudencia, el principio de igualdad.

Y, además, tampoco la denegación del indulto es susceptible de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, según ha dicho este en autos aquí y aquí. 

Esa mera circunstancia de poder denegar un indulto sin siquiera justificar por qué, e incluso cuando sí se ha concedido en casos análogos, ya en sí misma confiere al Gobierno un enorme poder.

Pero más aún confiere un enorme poder al Gobierno la limitación del control jurisdiccional a cuestiones concretas de índole básicamente procedimental del indulto sí concedido.

Recordemos que estamos hablando de nada menos que de dejar sin efecto una condena penal por mera decisión del Gobierno; es decir, de que el Gobierno pueda saltarse la separación de poderes nada menos que dejando vacía de contenido una sentencia penal, y, además, por si fuera poco, incontrolablemente, y todo ello tras el esfuerzo legislativo, policial y judicial, con su correspondiente coste económico, necesario para perseguir la delincuencia y conseguir que sea condenada.

Sí existe la posibilidad de control de la motivación del indulto, si bien meramente externo, introducida por la importante sentencia del TS de 20 de noviembre de 2013, relativa al famoso caso del indulto por el Gobierno del Presidente señor Rajoy, del Partido Popular, a un conductor kamikaze, siendo ministro de Justicia el Sr. Gallardón.

Esa sentencia, en palabras del TS en sentencia de 21 de marzo de 2018,  introduce un elemento reglado de control que consiste en la necesidad de “especificar las razones de justicia, equidad o utilidad pública” que justifican el indulto”, “control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente -cuyo contenido no podemos revisar- para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad”.

Muy claras son las palabras de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de abril de 2018:

“Recordemos que en la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2009 se expresa, que <<existe una línea jurisprudencial reiterada, y que se recuerda, a título de ejemplo, en Sentencias de 27 de mayo de 2.003 , 16 de febrero de 2.005 y 11 de enero de 2.006 , conforme a la cual el ejercicio del derecho de gracia de  indulto aparece regulado en la Ley de 18 de junio de 1.870, modificada por la Ley 1/1.988 de 14 de enero, que lo configura como un acto controlable en vía jurisdiccional, según hemos declarado en reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es ejemplo la sentencia de 3 de junio de 2.004, exclusivamente en lo que a los aspectos formales de tramitación se refiere, puesto que, como ya declaramos en sentencia de 21 de mayo de 2.001, el control que esta jurisdicción contencioso administrativa puede ejercitar sobre el tipo de acto de que aquí se trata se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración; concretamente, a si se han solicitado los informes que la Ley establece como preceptivos, informes que, por otro lado, no resultan vinculantes. Y ello, puesto que el control jurisdiccional que nos corresponde es el de los elementos reglados en cuanto al procedimiento para solicitar y conceder la gracia de  indulto regulado en los artículos 19 a 32 de la Ley de Indulto», añadiendo que la decisión del Gobierno «…en sus aspectos sustantivos no es susceptible de sustitución por la valoración del propio interesado o de los órganos jurisdiccionales, y formalmente se sujeta a la solicitud o proposición en los términos establecidos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley de 1870, y evacuación de los informes y audiencias que se establecen en dicha Ley».

Es interesante tener en cuenta que el indulto apenas mereció atención en el debate constitucional del constituyente de 1978; “el debate sobre la gracia sencillamente no existió”.

Se citó la gracia en la Constitución en tres artículos (62.i, 87.3 y 102.3) que, en sustancia, y aparte de hacer referencia al rey como titular formal de la gracia, se limitan a decir que se prohíben los indultos generales, que la iniciativa legislativa popular se prohíbe en materia de gracia y que se prohíben el indulto del presidente del Gobierno y a los ministros. Los problemas terminológicos y conceptuales abarcan incluso si la gracia es una prerrogativa o un derecho, y quién es su titular, si el rey o el Gobierno.

Que lo es el Gobierno, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 21 de marzo de 2018:

“Como hemos dicho reiteradamente, el indulto (derogación singular del principio de ejecutividad de las sentencias penales firmes, arts. 117.3 y 118 CE , cuya ejecución compete a los Juzgados y Tribunales) es el resultado del ejercicio del derecho de gracia (‘prerrogativa  de  gracia’, artículo 87.3 de la CE, o, ‘prerrogativa  real  de gracia’, artículo 102.3 CE ), otorgada al Rey –artículo 62.i) de la CE-, que ha de ejercerla’ con arreglo a la ley’, es decir con arreglo a lo que dispone la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen las reglas para el ejercicio el derecho de gracia de indulto, modificada en parte, tras la entrada en vigor de la Constitución, por la Ley 1/1988, de 14 de enero. Ahora bien, como ya se dijo en sentencia del Pleno de 2 de diciembre de 2005 (Rº 161/04 ), en razón de los principios que informan nuestra Monarquía parlamentaria, dicha potestad no es ejercida materialmente por el Jefe del Estado, sino por el Gobierno, tal como dispone el artículo 30 de la Ley de 1870: ‘La concesión de los  indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto, que se insertará en el ‘Boletín Oficial del Estado’. Es, pues, un acto del Gobierno que se exterioriza a través de un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del Ministro de Justicia y constituye una categoría de acto distinta del acto administrativo, ya que constituye una facultad potestativa no susceptible de ser combatida en sede jurisdiccional, salvo cuando se incumplan los trámites establecidos para su adopción. Su concesión o denegación es un acto que no está sujeto a Derecho Administrativo (STS de 11 de diciembre de 2012 ),por tanto, no le son aplicables los mandatos de la Ley 30/92, debiendo, única y exclusivamente, ajustarse a las exigencias de la Ley de 1870, reguladora del Indulto, sin que, en todo caso, sea totalmente inmune a la revisión jurisdiccional».

LA CARTA MAGNA NO OBLIGA A QUE EXISTA EL INDULTO

La Constitución en realidad no obliga a que exista el indulto como institución, ni apenas dice nada de su contenido salvo que prohíbe los indultos generales y los que afectan al presidente del Gobierno y los ministros, y remite a la ley. Una ley que, curiosamente, ha sido siempre entendida como ley ordinaria, aprobada por mayoría simple en las Cortes; es decir, que se da la paradoja de que para que el Legislativo pueda imponer delitos sí es preciso que se apruebe por ley orgánica y también se precisa ley orgánica para que un tribunal tenga competencia para condenar por ese delito, pero para que el Gobierno de un plumazo elimine los efectos de la condena penal basta que le habilite para ello una ley ordinaria aprobada por mayoría simple. Muy desconcertante y que, si alguna vez se reforma la Constitución, merecería ser repensado.

En cualquier caso, esa ley de indulto prevista en la Constitución podría ser inexistente, y que, por tanto, no hubiera indultos, por qué no, o bien esa ley podría limitarse a prohibir los indultos  en general, o bien tratarse de una ley muy restrictiva que los limitara a ciertos delitos o casos concretos y condicionada a un informe favorable del tribunal sentenciador y sometida a control jurisdiccional de fondo.

Pero lo que tenemos no es eso, sino la ley más que preconstitucional, y apenas retocada, de 1870, tan cómoda para el Gobierno, sea el que sea.

Y la ley de 1870 en sí exige, por ejemplo, que la sentencia sea firme (artículo 2.1).

Todo esto es bien sabido por cualquier jurista, pero, al parecer, no por cualquiera.

Por ejemplo, aunque la comprobación del dato de qué requisitos son precisos para la concesión de un indulto llevaría a cualquiera bien poco tiempo, es sorprendente ver cómo plataformas de recogida informal de firmas sin efecto jurídico, como Change.org, promueven y recogen firmas de petición de indulto para personas condenadas sin sentencia firme.

“Firma para pedir al Gobierno de Pedro Sánchez y a la Ministra de Justicia Dolores Delgado que hagan todo lo posible para conceder el indulto a Juana Rivas de manera inmediata y empezar a poner fin a esta injusticia”, dice una petición en esa plataforma, y en unos días cientos de miles de personas firman.

Estoy en contra de la propia existencia del indulto como institución y así lo he dicho muchas veces, me desconcierta una petición de indulto inmediato cuando no hay sentencia firme y por tanto sería imposible, no comparto el jurídicamente  inútil sistema de recogidas de firmas para indulto en plataformas tipo Change.org, y, además no entiendo por qué se pide en este mediático caso concreto, al que ya me he referido en otro post desde el punto de vista de la posible responsabilidad civil de la llamada asesora jurídica de esta señora.

Soy feminista, y dentro y fuera de mis blogs ello queda reflejado repetidamente. Y también soy jurista, y no comparto el criterio que parece propiciarse de un tiempo a esta parte en todo tipo de contextos sociológicos y políticos, no solo en este, de que es irrelevante saltarse la ley cuando no gusta y no querer responder de las consecuencias pese a las repetidas advertencias de los riesgos que se asumen; rechazo el sistema de griterío mediático acrítico y demagógico de quienes apoyan a ciegas a quien forme parte del equipo propio sea cual sea el equipo, porque al parecer el equipo propio siempre ha de tener razón y hay que seguirlo siempre; soy muy consciente de que no existe un derecho constitucional al insulto; el sistema de manifestarse en la calle contra resoluciones judiciales futuras o ya dictadas me parece peligrosísimo, sea cual sea el caso, y creo que puede dar lugar a una imprevisible deriva de gravísimas consecuencias  de pérdida de respeto a la Ley y al principio esencial de la separación de poderes que constituye la esencia del Estado de Derecho con tanto esfuerzo conseguido; no me gusta la manipulación mediática y estoy siempre en guardia ante ella y repetidas veces la he denunciado en numerosos temas dentro y fuera de este blog; creo preferibles los razonamientos jurídicos a las consignas y los pensamientos mantra y creo que hay que escoger muy bien los casos/bandera, porque los errores de elección no siempre son fácilmente reparables; no creo que las mujeres seamos ni angélicas ni ignorantes ni idiotas por el mero hecho de ser mujeres y ha costado muchos milenios y mucho esfuerzo que, muy recientemente en términos históricos, nos reconozcan legal y sociológicamente que efectivamente no lo somos, y precisamente porque no lo somos hemos de asumir las consecuencias personales y jurídicas de nuestros actos porque la responsabilidad es la otra cara de la moneda del poder jurídico y del conocimiento; jamás he apoyado a quienes, de forma doblemente irresponsable, jalean y animan a saltarse las leyes desde la comodidad de su sofá y del teclado de su móvil, incluso escondidos desde el anonimato, y no digamos ya si es desde posiciones de gobierno desde donde se transmite a la persona jaleada una falsa seguridad. Y, además, como mujer, como feminista, como jurista y como ciudadana me parece muy dolorosa, triste, preocupante y contraproducente la reiterada falta de autocrítica de cierto feminismo, que de un tiempo a esta parte se viene percibiendo.

NO ES POSIBLE UN INDULTO QUE AFECTE A LA PATRIA POTESTAD

Pero, aparte de todo lo anterior hay una cuestión y al hilo del llamado caso Juana Rivas, cuya sentencia enlazo aquí, que merece especial interés y que  no he visto tratada sistemáticamente por la doctrina, y me excuso por anticipado por mi error si sí lo hubiera sido: si sería posible un indulto que afectara a la patria potestad cuando la sentencia condena conforme al artículo 225 bis 1 del Código Penal, o cualquier otro caso posible en el que, por sentencia penal, se condenara a la privación o inhabilitación de la patria potestad; porque no es el único caso en el que el Código Penal prevé condenas que afectan a la patria potestad.

En concreto el artículo 225 bis del Código Penal dispone lo siguiente:

“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.”

Voy a plantear la cuestión al hilo del caso concreto, pero con carácter general, es decir, que en absoluto voy a analizar el caso concreto ni la sentencia concreta ni este artículo concreto, ni tampoco la conveniencia o no de indulto en el caso concreto, y el enfoque será desde el punto de vista de lo que soy, civilista, no constitucionalista ni penalista.  Adelanto mi conclusión: no creo que sea posible conceder un indulto que afecte a la patria potestad.

La ley de indulto de 1870 dispone lo siguiente:

“Artículo 6. El indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias que con ella se hubiesen impuesto al penado, a excepción de las de inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos y sujeción a la vigilancia de la Autoridad, las cuales no se tendrán por comprendidas, si de ellas no se hubiese hecho mención especial en la concesión.

«Tampoco se comprenderá nunca en ésta la indemnización civil.

“Artículo 7. Podrá concederse indulto de las penas accesorias, con exclusión de las principales y viceversa, a no ser de aquellas que sean inseparables por su naturaleza y efectos».

“Artículo 9. El indulto no se extenderá a las costas procesales».

“Artículo 13. Conmutada la pena principal, se entenderán también conmutadas las accesorias por las que correspondan, según las prescripciones del Código, a la que hubiere de sufrir el indultado.

«Se exceptúa, sin embargo, el caso en que se hubiere dispuesto otra cosa en la concesión de la gracia».

“Artículo 15. Serán condiciones tácitas de todo indulto:

«1.ª Que no causen perjuicio a tercera persona o no lastime sus derechos.

«2.ª Que haya sido oída la parte ofendida, cuando el delito por el que hubiese sido condenado el reo fuere de los que solamente se persiguen a instancia de parte».

Los artículos 8 y el 15 fueron redactados por la Ley de 1988 que reformó la de 1870.

En la Ley de 1870, en su versión vigente, se trata, pues, en resumen, de que, por una parte, las penas principales y también las accesorias son susceptibles de indulto, y el indulto para unas y otras puede ir o bien unido e incluso implícito con alguna excepción, o bien ser separado y por otra parte, nunca el indulto puede perjudicar a terceros, lo que se establece como regla general, condición tácita (artículo 15.1) y además se aplica en dos casos concretos, la indemnización civil y las costas, casos en los que puede estar en juego el patrimonio del perjudicado, y además en caso de la indemnización civil, se trata de incardinar una institución civil, la indemnización básicamente civil, de relaciones entre particulares, en el ámbito de lo penal.

No hay en esta ley referencia expresa a las penas relativas a la patria potestad.

Aunque resulta incómodo acudir a la exposición de motivos de una norma de 1870 dictada en tan distinto contexto jurídico y social para intentar interpretar una normativa vigente, no queda otra, puesto que el legislador no se ha molestado en cuatro décadas de Constitución en redactar una ley de indulto y tampoco la ley de 1988 que incluyó las costas en la prohibición de indulto, es decir, otra cuestión que afecta a derechos de terceros concretos, ofrece en su tramitación parlamentaria dato alguno sobre por qué se incluyó.

La exposición de motivos de la Ley de 1870 dice los siguiente:

“El indulto no puede perjudicar los derechos de tercera persona. Por esto, el que se conceda de las penas pecuniarias accesorias no alcanzará nunca a la remisión del pago de las que no correspondan al Estado. Por la misma razón no podrá concederse, y en todo caso no podrá llevarse a efecto, el indulto que cause perjuicio a tercero o lesione su derecho, ni el de pena impuesta por delito privado, si no ha otorgado el perdón al delincuente la parte ofendida. El respeto debido al derecho individual es causa suficientemente legítima de esta limitación impuesta al poder social».

A tenor de todo esto, en primer lugar, es evidente que la indemnización concreta que contiene la sentencia del caso concreto, y en cualquier otro caso de sentencia penal en el que haya condena al abono de indemnizaciones, no puede ser susceptible de indulto. Literalmente lo prohíbe el artículo 6 de la Ley de Indulto de 1870 en plena consonancia con su exposición de motivos original.

La patria potestad es actualmente una institución jurídica de compleja naturaleza y, simplificando mucho, no constituye un derecho del progenitor, sino un complejo conjunto de derechos y deberes con un fuerte  componente de Derecho imperativo, no modificable sin más por la voluntad de las partes y sometido a intensos controles, y que no está establecida en beneficio del progenitor, y que no está regulada en la normativa penal, sino en la civil, en el propio Código Civil, y, en su caso, en la correspondiente normativa autonómica.

EL PADRE O LA MADRE PODRÁN SER PRIVADOS TOTAL O PRÁCTICAMENTE DE SU POTESTAD POR SENTENCIA

Es una cuestión puramente civil. El Código Civil prevé, además, expresamente, la posibilidad de que se sea privado de patria potestad total o parcialmente por sentencia civil o penal, en el artículo 170:

“Artículo 170. El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

«Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación».

Obsérvese que se habla de privación de la patria potestad en sentencia civil o penal; y es que es posible privar de la patria potestad en procedimiento civil o penal, de forma análoga a como es posible reclamar una indemnización por vía penal cuando existe delito.

En el caso de que no sea en vía civil, estaríamos en el siempre polémico ámbito de la incardinación de temas puramente civiles en la jurisdicción penal. A estos efectos, es interesante este artículo del magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, señor Magro Servet, “La privación de la patria potestad como medida civil aplicable en el proceso penal”, que incluye con diferencias entre privación e inhabilitación con referencia a otros casos del Código Penal.

Pero, se trate de una pena accesoria o no accesoria en el caso concreto, o de una privación o una inhabilitación, y del tipo que delito que sea, da igual a los efectos de lo aquí analizado.

Lo relevante es que se trata de una cuestión civil incardinada en un procedimiento penal, y que, además, afecta a terceros, y gravemente, y que considero que no podría incluirse en un indulto.

En primer lugar, la institución del indulto se circunscribe a los temas puramente penales y de modo que no afecte a terceros, y prueba de ellos es que excluye específicamente las indemnizaciones y las costas.

En segundo lugar, el artículo 170 del Código Civil, muy posterior a la Ley de Indulto de 1870, contiene una referencia a que la recuperación de la patria potestad se efectúa por sentencia, no solo la privación.

Finalmente, sería impensable plantear siquiera que, por ejemplo, un Gobierno, por cualquier tipo de fórmula jurídica, anulara por decreto una deuda entre particulares reconocida por sentencia, porque sería un ataque frontal al Estado de Derecho.

Incluso las simples moratorias legales en deudas hipotecarias se aprueban en normas con rango de ley, con intervención del Legislativo.

¿CÓMO PODRÁ INDULTAR ALGO PURAMENTE CIVIL REGULADO EN EL CÓDIGO CIVIL?

Y la intervención del Ejecutivo en el Poder Judicial dejando vacías de contenido sentencias está prevista legal y constitucionalmente como una excepción, en tanto que se opone al principio constitucional esencial de la separación de poderes, y, por tanto, ha de ser de interpretación restrictiva.

Y la patria potestad no se configura legalmente en la actualidad como un derecho del progenitor; es mucho más que eso.

Y si, por la vigente Ley de 1870, el Gobierno tiene prohibido indultar una simple indemnización contenida en una sentencia penal, porque es una cuestión civil y que afecta a terceros, y tampoco puede indultar el pago de las costas, porque también afecta a terceros, ¿cómo va el Gobierno a poder indultar en relación con algo puramente civil regulado en el Código Civil, con fuerte componente imperativo, e infinitamente más grave que una simple deuda o un simple derecho, y que afecta de forma directa no solo a terceros, lo que ya iría en contra del principio general de la Ley de Indulto que prohíbe que el indulto afecte a terceros, sino además a terceros menores de edad que han de ser protegidos conforme al principio del interés superior del menor y con el máximo control, como indultar una privación temporal o definitiva de la patria potestad?

¿Y podrá hacerlo además de forma arbitraria e incontrolable?

¿Y simplemente porque la Ley de 1870, que el legislador no se ha molestado en actualizar, no preveía esa excepción expresamente, cuando además fue dictada esa ley en una época en la que la patria potestad sí era un derecho de los padres y tenía muy poco que ver con la patria potestad tal y como está configurada hoy, cuando, además, no estaba vigente la actual Constitución con el principio de separación de poderes y cuando, además no existía el principio del interés superior del menor?

¿Qué sería lo siguiente, que dejemos en manos del Ejecutivo la privación arbitraria e incontrolable de la patria potestad, ya que le dejaríamos su restitución?

Y, será por estos u otros motivos, o porque la doctrina ya tenga esto resuelto, o por pura coincidencia, pero los dos únicos casos que he localizado de indulto en caso de condena que incluía decisión sobre la patria potestad, dos casos de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, uno de una mujer, de 2010, de homicidio por imprudencia grave, y otro de un varón, de 2008, por sustracción de menores, enlaces aquí y aquí, no parecen hacer referencia a que haya indultado también lo que afecta a la patria potestad.

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