El debate sobre la fijeza sigue abierto

En unos pocos días, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto muchas de las cuestiones referentes a las miles de demandas de fijeza que inundaban todas las instancias judiciales, dando respuesta a diferentes situaciones de abuso en la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas.

Ya analizada, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, RCUD nº 3245/2019, declara la condición de fijo, y no solo indefinido no fijo, a un trabajador temporal de AENA que había superado el proceso selectivo para una convocatoria de plazas fijas en la Entidad, sin obtener plaza.

Pero solo unos pocos días después, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021, RCUD nº 2337/2020, dictada en Pleno, y con el Sr. Molins como Ponente, ha optado por la solución contraria cuando el proceso selectivo superado por el empleado público es para una plaza temporal, que se conformaría con ser indefinido no fijo, revocando la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

En resumen:

1.- Aprobado proceso selectivo plaza fija más abuso en la contratación temporal= personal laboral fijo.

2.- Aprobado proceso selectivo plaza temporal más abuso en la contratación temporal= personal laboral indefinido no fijo.

Podríamos decir que se han resuelto definitivamente dos de los grandes interrogantes que durante los últimos años han quitado el sueño a las personas trabajadoras víctimas del abuso en la contratación temporal; pero, a nuestro criterio, en el segundo de los casos, ha sido precisamente la propia Sala la que ha abierto la puerta a otras posibilidades, al emitirse dos votos particulares, suscritos por 3 Magistrados, de un total de 10 componentes de la Sala, que, sin duda, señalan el camino a seguir para seguir peleando por la ansiada fijeza.

Pasemos, primeramente, a desgranar el contenido de la sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021, RCUD nº 2337/2020, centrándonos en los argumentos que ofrece el Pleno para denegar la fijeza:

1.- El Fundamento Jurídico Tercero realiza un breve resumen de la normativa nacional que entienden aplicable al caso, y no se cita ni realiza el más mínimo análisis de la abundante jurisprudencia comunitaria que afecta al Reino de España versus Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE.

Se reafirma que a nuestro Tribunal Supremo le produce urticaria todo lo que provenga del Tribunal de Justicia de Unión Europea.

2.- El Fundamento Jurídico Cuarto hace una interpretación del contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de junio de 2021, IMIDRA, C-726/19, quizá sesgada y, lo que es peor, desintegrada de la innumerable jurisprudencia comunitaria dictada sobre el particular.

En nuestra opinión, el Tribunal Supremo ignora nuevamente la doctrina comunitaria, lo que va precipitar nuevas cuestiones prejudiciales, como señala el Voto Particular del Sr. Sempere Navarro, y que ya ha planteado el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2021.

3. Tras el repaso a su propia jurisprudencia, el Fundamento Jurídico Quinto entra a resolver ya el debate de fondo, pero, curiosamente, no hace referencia alguna al caso concreto a decidir, y realiza una serie de disquisiciones o razonamientos de carácter genérico que nada tienen que ver con la problemática concreta de la actora.

Tampoco se esfuerza por rebatir los sólidos argumentos que la Sala Gallega fue construyendo en numerosas sentencias, y que dio lugar a una respetada y seguida jurisprudencia en favor de la declaración de la fijeza.

Reconoce que el artículo 23.2 de la Constitución Española no es aplicable a los supuestos de contratación laboral, mentando la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo; pero a continuación se arroga una función constitucional cuando contraría esa doctrina y construye una nueva, en la que determina que existen dos principios de igualdad, mérito y capacidad diferentes: uno para los procesos de selección de personal fijo y otro para los de personal temporal.

Desde luego, ni la Constitución Española ni ninguna norma con rango de ley o reglamentaria hace dicha distinción, ni tampoco se obtiene de su atenta lectura que existan principios de primera categoría y principios de segunda categoría.

Sin embargo, lo que más sorprende de la Resolución comentada, son las consideraciones generales que juegan sobre hipótesis o futuribles, sin abordar la casuística concreta de la demandante:

a-“…podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública. “

En efecto, podría ser, pero en el caso presente no lo es, porque todos los aprobados están en la misma situación. De hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021, Rec. 2341/2020 resuelve la cuestión de otro compañero de la trabajadora.

No obstante, este razonamiento, además de hipotético, obvia la normativa comunitaria, pues es evidente que el trabajador que ve extinguido su contrato lícitamente no es comparable al que ha sido objeto de abuso en la contratación temporal, que exige una sanción efectiva y disuasoria

b- “Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.”

Nuevamente, no estamos ante el caso actor, pues la trabajadora presta servicios desde 2010, lo que determinaría el resultado contrario: la fijeza.

c- “En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima.”

De nuevo se plantea una hipótesis que no se corresponde con el concreto caso a analizar, puesto que no consta en los Autos que el proceso superado por la actora fuera distinto del personal fijo.

d- “Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección.”

Tampoco se refleja en el relato fáctico este extremo, cuando la Entidad recurrente es la que dispone de todos los medios para acreditar que en previas convocatorias la dificultad del proceso de selección era superior al de la actora. Por otra parte, se abriría la puerta a que si se demuestra que ambos procesos, plazas fijas y temporales,  eran igual de complicados, no habría obstáculos para declarar la fijeza.

e- “Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.”

Como vemos, el uso del condicional inunda la Sentencia hasta el límite insoportable de que la suposición se convierte en afirmación sin sustento fáctico alguno, y hasta podríamos aseverar que se está vulnerando la tutela judicial de la trabajadora, pues se habla de todo menos de su situación jurídica concreta, que en ningún momento es analizada seriamente por la Resolución.

En definitiva, la sentencia deja a un lado el examen del caso sometido a contradicción para intentar fijar una postura o doctrina generalista sobre la cuestión, a sabiendas de la gran conflictividad existente sobre la fijeza.

A nuestro criterio, adopta una especie de postura supragarantista de los principios constitucionales, incluso más exigentes que los del propio Tribunal Constitucional, poniendo por encima la protección de un hipotético ciudadano frente al constatado abuso en la contratación temporal de la trabajadora.

El voto particular del Sr. Blasco Pellicer y Sr. García Paredes realiza una extensa semblanza, origen y evolución de la figura del indefinido no fijo, una de las cuestiones que más dolor de cabeza han dado y sigue dando a los órganos judiciales, debido a la inacción del legislativo: “el legislador conoce y maneja la figura del indefinido no fijo; pero ni ha configurado un concepto unívoco de la misma ni, mucho menos, ha sido capaz de dotarla, en casi veinticinco años, de un mínimo régimen jurídico que le de sentido, autonomía y, especialmente seguridad jurídica.”

A continuación, examina con detalle la jurisprudencia comunitaria con consecuencias diametralmente opuestas a la opción mayoritaria. Recuerda que el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 ha señalado con rotunda claridad que «se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada».

Y con contundencia afirma que “Tales medidas no existen en el ordenamiento jurídico español.”

Asimismo, recuerda la prevalencia y primacía del derecho comunitario, por lo que “abona a una conclusión clara, cual es, que la Sala debe aplicar la norma nacional de forma que el efecto útil de la Directiva comunitaria quede preservado.”

El voto particular sí analiza el supuesto de hecho sometido a contradicción, y tras recordar que el art. 11.3 Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establece que en la selección de personal laboral temporal rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, salvo prueba en contrario,  y que “… sobre esa afirmación deben operar las decisiones de la Sala, más aún en un supuesto como el presente en el que consta acreditado que la selección de la actora para el acceso al empleo público temporal se llevó a cabo mediante un proceso selectivo en el que se respetaron los antedichos principios.”

Vuelve a recordar que la figura del indefinido no fijo precisamente se creó para aquellos casos no respetuosos con los tan mentados principios constitucionales, por lo que en el caso planteado “…como ha quedado dicho, el acceso al puesto de trabajo temporal se realizó mediante concurso en el que se respetaron los aludidos principios. Por tanto, ya no hay impedimento para aplicar, en toda su extensión e intensidad el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores según el que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.”

Por último, hace suyo el argumento de la Sala Gallega cuando entiende que las pruebas selectivas convocadas por la propia administración no pueden perjudicar al trabajador porque ha sido ajena a la actuación de la entidad.

En definitiva, el voto particular refuerza la protección de la persona trabajadora, sustentándose no solo en la norma comunitaria, sino en el ordenamiento jurídico nacional.

Finalmente, el voto particular emitido por el Sr. Sempere Navarro, que, en puridad es una recomendación una vez vista la complejidad del tema en cuestión pues propone que debió haberse planteado la cuestión prejudicial.

Bien advertía el Profesor Ignasi Beltrán en su blog que quizá es lo que hubiera sido más acertado, que la Sala planteara el problema según sus coordenadas al TJUE, sobre todo ahora que la Magistrada Lourdes Arastey forma parte del mismo y podría detallar el intricado laberinto que azota nuestros Tribunales.

Como referimos, ni una semana ha tardado uno de los Tribunales más batalladores, la Sala Madrileña, en plantear un sólida, completa y exhaustiva cuestión prejudicial, con 12 preguntas que esperemos disipen de una vez las incertidumbres que rodean a miles de personas.

Mientras tanto, siguen vivas las esperanzas de alcanzar la ansiada fijeza…

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