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Cinco claves para obtener la fijeza en la reversión de contratas de la Administración Pública

Pablo Guntiñas Fernández
Cinco claves para obtener la fijeza en la reversión de contratas de la Administración Pública
Pablo Guntiñas, autor de esta columna, es abogado en Vento Abogados & Asesores S.L.P.
24/2/2022 06:46
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Actualizado: 24/2/2022 00:34
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El Pleno de la Sala de lo Social, en la sentencia de 28 de enero de 2022, recurso número 3781/2020, ha vuelto a convulsionar el empleo público, al reconocer la fijeza, y no como indefinida no fija, a una trabajadora del servicio de atención domiciliaria asumida por la reversión de la contrata por el Ayuntamiento de Pamplona.

Tras la sentencia del Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso número 3245/2019, que declaraba la condición de fijo, y no solo indefinido no fijo, a un trabajador temporal de AENA que había superado el proceso selectivo para una convocatoria de plazas fijas en la entidad, sin obtener plaza.

También la sentencia del Supremo de 25 de noviembre de 2021, recurso número 2337/2020, que negaba la fijeza cuando el proceso selectivo superado por el empleado público es para una plaza temporal.

Y, finalmente, la cuestionada Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, debemos concluir que el personal temporal de la Administración vive en una continua montaña rusa de decisiones jurisprudenciales y legislativas que no parece tener fin.

Si a ello le sumamos las recientes cuestiones prejudiciales y recursos de amparo suscitados al albur de las citadas resoluciones, podemos afirmar que la solución a la estabilidad en el empleo público está lejos de ser definitiva, y adivinamos novedades más pronto que tarde.

No obstante, está claro que la declaración de fijeza, que se antojaba una quimera, ha sido asumida por el Tribunal Supremo, y la sentencia de 28 de enero de 2022 introduce una serie de elementos muy interesantes del siempre didáctico ponente profesor Sempere, que podrían hacer cambiar el ecosistema de las relaciones laborales temporales en la Administración:

1. En relación a las polémicas surgidas estos días sobre la posibilidad de que personas trabajadoras accedan a un puesto público sin someterse a las exigencias de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, debemos advertir que la sentencia no aborda un supuesto de abuso en la contratación temporal en el empleo público, sometida a la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE.

Nos encontramos ante un supuesto de sucesión empresarial del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, afectado por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, y, sobre todo, de un caso ya resuelto por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de junio de 2019, asunto Correia Moreira, y que hasta ahora la Sala había ignorado.

2. No obstante, me atrevería a asegurar que la sentencia tiene un tono decidido a favor de la estabilidad en el empleo y en contra de debilitar la posición de la persona trabajadora que pasa a formar parte de la Administración, para lo cual realiza un recorrido por diferentes normas estatales y autonómicas que culmina en una apuesta clara por la primacía del derecho comunitario.

Este aspecto no es baladí, pues una de las críticas más feroces a la jurisprudencia que niega la fijeza consiste en que se obvia la doctrina comunitaria, excusándose en los principios constitucionales de acceso al empleo público.

Dispone la sentencia que “la invocación que la sentencia del TSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo 103.3 CE (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva”.

Se alinearía esta tesis con la sostenida por voto particular a la sentencia del SUpremo de 25 de noviembre de 2021, que invocaba el ATJUE de 30 de septiembre de 2020, en el Asunto C-135, Cámara Municipal de Gondomar, y la STSJUE de 11 de febrero de 2021 en el Asunto C-760/18, Dimos Agiou Nikolaou, que han establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una norma constitucional nacional.

Por lo tanto, no cabe duda que la batalla por la fijeza en los casos de abuso en la contratación temporal en las Administraciones Públicas no está finalizada.

3. Aunque el caso sometido a contradicción estudia una reversión o “remunicipalización” de servicios por parte del Ayuntamiento, entendemos que la doctrina sería plenamente aplicable al caso de una simple “municipalización”. Esto es, que una entidad decidiera asumir por vez primera un servicio público prestado por una empresa privada.

También consideramos que sería posible su aplicación a supuestos de entes o empresas públicas no sujetos a las exigencias de principios constitucionales de acceso al empleo público, que finalmente fueran transferidos o integrados por la Administración.

4. La sentencia también añade una serie de denominados aspectos complementarios, que matizan el criterio jurisprudencial, adelantándose a diversa problemática que surja en estos supuestos.

El primero consiste en advertir que esta garantía de estabilidad no puede convertirse en un “coladero” que permita incorporar a la Administración a personas trabajadoras contratadas de forma indefinida poco antes; a este respecto, llama la atención de que en el caso de contradicción, la actora solo llevara 8 meses en el servicio asumido por el Ayuntamiento.

No señala la Sala cuales serían los “resortes necesarios” para evitar estas “maniobras torticeras”, que recuerdan a las peleas entre contratas de seguridad y limpiezas en supuestos de subrogación de plantilla; en todo caso, correspondería a la Entidad que no asuma la fijeza demostrar la ilegalidad de la acción.

Esta sentencia apuntala los derechos de las personas trabajadoras en la Administración

5. Se abre la puerta a que esta fijeza no sea para siempre, porque “posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar.”

Es decir, que si incorporamos a una persona trabajadora adscrita al servicio de recogida de basura, perdería su condición de fija si fuese trasladada a otra unidad o sección de la Administración en cuestión.

Resulta muy cuestionable a mi criterio esta reflexión, puesto que condenaría a la inmovilidad absoluta al trabajador subrogado, sin poder ascender ni trasladarse, ni tan siquiera dentro de la misma Entidad, incluso si la decisión fuera ajena, lo que vulneraría los cimientos básicos de toda relación laboral y establecería una condición no establecida ni por el artículo 44 ET ni por la Directiva 2001/23/CE.

En definitiva, esta sentencia apuntala los derechos de las personas trabajadoras en la Administración, amplia la perspectiva para adquirir la fijeza por otros colectivos y, sin duda, dará lugar a nuevos conflictos y doctrina a la que permaneceremos muy atentos.

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