La defensa judicial de la demanda social en educación, a pesar de la Ley Celaá

La LOMLOE o Ley Celaá, la octava ley educativa en democracia, se aprobó y entró en vigor hace un año.

Fue, y es, objeto de dura controversia, más que justificada, por muchas razones: por el momento elegido, en plena pandemia, pretendiendo eludir el debate social y hasta casi el parlamentario; por la nula vocación de diálogo del Gobierno de coalición, decepcionando estrepitosamente el clamor por la búsqueda de un pacto de estado por la educación que dotara, de una vez, de estabilidad a un entorno educativo castigado con saña, por un inacabable listado de sucesivas leyes ideológicas.

Y, en cuanto a su contenido, por el ataque a la libertad de enseñanza, a todo lo que pueda suponer singularidad y elección (enseñanza concertada, educación especial específica, educación diferenciada, …) y su manifiesta opción por la escuela pública única, como modelo excluyente.

La evidencia por esta opción intervencionista, se ve muy particularmente en la regulación de la programación de la red de centros, en su muy analizada nueva redacción del artículo 109 LOE, en la que se viene a establecer cómo la Administración va a fijar dónde estarán las plazas escolares.

Ahí, se inventa un derecho a la educación pública, como si el derecho a la educación constitucional, que garantiza el acceso universal a la enseñanza, solo pudiera cumplimentarse por las plazas en centros de su titularidad pública, en lugar de en cualquier plaza gratuita, sea quien sea su titular.

También hace referencia explícita a programar garantizando solo la existencia de plazas públicas, especialmente en zonas de nueva población, o en Infantil de 0 a 3 años (en este último caso, en el artículo 15 LOE).

No beneficia “per se” a la concertada, como se ha argumentado desde el entorno del Ministerio.

Incluso, hay otra mención expresa a que las Administraciones públicas “promoverán un incremento de plazas públicas”, es decir, un imperativo discrecional, sin vinculación a necesidades por insuficiencia de plazas en la zona o a petición de este tipo de enseñanza por las familias, esto es, el incremento porque sí de plazas públicas no necesarias ni pedidas por nadie, y con el único fin presumible, por tanto, de ir reduciendo la oferta de iniciativa social o concertada.

Pero si algo ha caracterizado la redacción que da la LOMLOE a ese artículo 109 LOE, ha sido la desaparición de la referencia a la demanda social, como elemento a tener en cuenta por parte de la Administración en su programación de plazas.

La demanda social es el término que hace referencia a las peticiones de las familias. No beneficia “per se” a la concertada, como se ha argumentado desde el entorno del Ministerio, sino que favorece a los centros queridos por los padres, sin que a ello afecte la titularidad de los mismos.

En la regulación de la derogada LOMCE, la demanda social no aparecía como un criterio único y excluyente que obligara taxativamente a la Administración, ni siquiera aparecía como un elemento más importante que otros, sino que simplemente era un criterio más, entre muchos otros, a tener en cuenta por la Administración a la hora de programar dónde deben estar las plazas escolares.

Con la eliminación de esta referencia el mensaje no admite ambigüedad: la Administración no quiere que su programación tenga que tener en cuenta las solicitudes de los padres, quiere una planificación unilateral y dirigista. Nuevo golpe de intervencionismo.

La intención política práctica que subyace a esta supresión, apenas deja lugar a la duda o a la sorpresa.

Al eliminar la demanda social como criterio a tener en cuenta en la programación de plazas, el Gobierno pretende permitir la eliminación de unidades concertadas con demanda social, es decir, solicitadas por las familias, en beneficio del mantenimiento de unidades públicas, o de su titularidad, sin ella, o incluso del incremento de las mismas (conforme a la, más que previsión, imposición taxativa de la propia ley, como hemos visto). 

Este proceder, reduciendo unidades concertadas con demanda en beneficio de unidades en centros de titularidad pública sin ella, no es en absoluto novedoso, y se ha venido produciendo en aquellas autonomías gobernadas tradicionalmente por el PSOE (como Andalucía o Extremadura), y recientemente en las dirigidas por la misma coalición del gobierno nacional (como Comunidad Valenciana, Aragón o La Rioja).

Si bien es cierto que se han topado con una jurisprudencia de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia y del propio Tribunal Supremo que rechazaba ese actuar, reconociendo el derecho de los centros afectados al concierto educativo, precisamente en virtud de ese concepto de demanda social.

Por lo que la nueva redacción legal, también pretende sortear esta jurisprudencia asentada y legitimar un proceder que parece más que interiorizado en esos grupos políticos.

El debate sobre la influencia o no de la demanda social en la educación no es en absoluto nuevo. Apareció el término en la Ley de Calidad del PP, y se eliminó en la LOE socialista.

Se recuperó en la LOMCE popular y ha vuelto a ser defenestrado en la LOMLOE del gobierno de coalición (téngase en cuenta, no obstante, que estas dos últimas leyes no eran leyes independientes, sino que lo que han hecho es modificar el tenor de artículos de la LOE, que es la que ha seguido en vigor).

Cabría plantear por tanto ¿con la regulación final de la LOMLOE, ha decaído de forma absoluta, definitivamente, la relevancia de la demanda social? ¿Podrán las Administraciones educativas reducir unidades concertadas con demanda social y trasgredir con ello la jurisprudencia que ha venido asentándose? Es evidente que esa es la voluntad del Gobierno al redactar la LOMLOE, pero lo cierto es que, nos atrevemos a afirmar que, a pesar de su esfuerzo, no será así. La demanda social seguirá teniendo defensa jurídica.

Para corroborar esto bastará con analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la disminución de conciertos en los cursos comprendidos entre el 2006/2007 y el 2013/2014, correspondiente al periodo de vigencia del articulado original de la LOE, en que se había eliminado la referencia a la demanda social de la Ley de Calidad (mención que se hacía no al hablar de programación, sino al referirse al concierto educativo) y aún no había entrado en vigor la modificación de la LOMCE que incorporaba nuevamente esa referencia (ahora suprimida de nuevo por la LOMLOE).

En dicho periodo, por tanto, no existía referencia a la demanda social, pero hay un aspecto que fue expresamente vinculado a la misma por parte de la jurisprudencia de distintos Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo: nos referimos al criterio de acceso al concierto o mantenimiento del mismo de satisfacer “necesidades de escolarización”, que hoy sigue recogiendo el art. 116 LOE vigente.

La Administración pretendió disminuir unidades concertadas en centros privados, alegando disminución demográfica y la existencia de plazas públicas vacías en la misma zona de escolarización de esos centros. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia (principalmente de Andalucía) y la correspondiente a los recursos de casación ante el Tribunal Supremo, identificaron la satisfacción de las necesidades de escolarización con la demanda social de plazas en el centro, es decir, con las solicitudes de familias y la ratio de alumnos que mantuviera el colegio.

La demanda social aún tiene defensa judicial, incluso a pesar de la LOMLOE.

En tiempos anteriores, determinadas sentencias del Tribunal Supremo dudaron de si las necesidades de escolarización debían considerarse desde una perspectiva cuantitativa o cualitativa, es decir, desde si la existencia de las necesidades de escolarización requería que no hubiera plazas suficientes, de cualquier tipo, en la zona, o de si lo que se debía tener en cuenta era la insuficiencia del tipo de las plazas que se solicitaban y dónde las solicitaban las familias.

La mencionada jurisprudencia vino a vincular las necesidades de escolarización con la libertad de elección de las familias y la demanda social, y reconoció que la programación de la Administración no puede ser arbitraria, ni ilimitada, que “debe asegurar simultáneamente el derecho a la educación y la posibilidad de escoger centro docente dentro de la oferta de puestos escolares gratuitos” (STS 6 de noviembre de 2011, recurso 1548/2006, FJ 7º) y que la escuela concertada no es, ni puede ser tratada como subsidiaria de la de titularidad pública.

Y concluyó, en un ejercicio de clarividencia a lo que años después se pretende con la LOMLOE, con afirmaciones como: “En fin, la solución contraria a la que sostenemos determinaría que la Administración educativa podría ir incrementando plazas en los centros púbicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previstos en la ley.

Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la LOE, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado” (STS 25 mayo 2016, FJ 9º; 24 mayo 2017, F.J. 5º; 11 julio 2017, recurso 2165/2016, F.J. 8º, y 11 julio 2017, recurso 1756/2016, F.J. 2º).

Aunque le pese al Gobierno, y posiblemente trastoque sus planes, la demanda social aún tiene defensa judicial, incluso a pesar de la LOMLOE. Y aún así, debe quedar claro que esta defensa judicial no es la solución y que esto no debe ser óbice para alentar un rechazo social que provoque una nueva ley educativa de consenso y que sea respetuosa con la libertad de enseñanza de los ciudadanos.