Reflexiones críticas en torno a la inseguridad jurídica derivada de la reforma laboral del Real Decreto-ley 32/2021

Como es sobradamente conocido, en el pasado BOE número 313, de fecha 30 de diciembre de 2021, se publicó el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Más recientemente, en el BOE nº 16 de fecha 19 de enero de 2022, se publica corrección de errores del Real Decreto-ley aludido anteriormente, circunstancia esta ilustrativa de las reflexiones que a continuación se refieren.

Tras una profusa, y relativamente infrecuente, exposición de motivos, –a lo largo de hasta un total de VI epígrafes y 16 páginas, más de una cuarta parte del total de la norma–, el legislador de urgencia articula la reforma a través de diferentes e importantes artículos dedicados, respectivamente, a la reforma de determinados preceptos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, –artículo primero–, de la Ley reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, –artículo segundo–, a la modificación de la Ley General de la Seguridad Social, –artículo tercero–, a la modificación de la Ley por la que se regula el sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, –artículo cuarto–, y a la modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), –artículo quinto–.

La reforma se completa con hasta siete disposiciones adicionales, –con una sistemática ciertamente cuestionable dada la incorporación de importantes previsiones legales–, ocho disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única, con importantes sorpresas, y, finalmente, ocho disposiciones finales, las cuales finalizan con un perfecto ejemplo de la dificultad de la norma incluso desde la simple perspectiva de la mera entrada en vigor.

Desde el mismo día de su publicación, son ya innumerables los comentarios, reseñas, «briefs», «webinars», etc., dedicados, en mayor o menor medida, al análisis del contenido de la reforma desde la perspectiva de su tenor literal.

Sin embargo, y hasta donde este autor reconoce, y seguramente por el escaso tiempo transcurrido desde su promulgación, han sido más bien escasos, por no decir nulos, los trabajos en los que el énfasis se ha puesto en una de las cuestiones que, a nuestro juicio, y en cuanto operador jurídico más allá del ámbito meramente académico, probablemente sea uno de los mayores defectos de nuestro sistema jurídico, y no sólo desde la perspectiva del legislador de turno: nos referimos a la imprescindible seguridad jurídica, recordemos, derecho reconocido en el artículo 9 de nuestra Carta Magna.

Como acabamos de apuntar, no es éste ni mucho menos un ejemplo aislado; pero, desde luego, sí que creemos que muy probablemente constituye uno de los mayores exponentes de esta tendencia hacia la confusión que, más allá, no sólo se predica de la labor del legislador de turno.

En este sentido, quienes nos enfrentamos habitualmente a la labor aplicativa e interpretativa de Jueces y Tribunales, gozamos ya de cierta ventaja a estos efectos, a la vista de la enorme disparidad de criterios, muchas veces difícilmente asumible tras la existencia de jurisprudencia unificadora el ámbito interno o interpretación conforme en el de la UE.

INASUMIBLE DEFICIENTE TÉCNICA LEGISLATIVA

Entrando en un somero análisis de la norma en cuestión, ponemos el énfasis a continuación en algunos de los preceptos de la norma de urgencia en lo que entendemos como una inasumible deficiente técnica legislativa que, en último término, redunda no sólo en una extremada dificultad en la aplicación correcta de la norma sino, más allá, en definitiva, en detrimento del derecho a la tutela judicial.

Comenzando por la primera línea del contenido normativo del Real Decreto-ley, ya desde el principio el legislador de urgencia nos induce a enorme confusión al calificar de manera reiterada a los contratos del artículo 11 como “Contrato formativo”, por mucho que de la lectura del precepto se desprenda desde una perspectiva lógica el desdoblamiento de estos en dos a la vista de su diferente naturaleza, contrato de formación en alternancia, por un lado, contrato para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios, cada uno con su correspondiente diferente objeto y régimen jurídico, sin perjuicio de determinadas normas comunes.

Nos resulta imposible entender cómo es posible incardinar un supuesto como el de las vacaciones en el régimen previsto para los contratos por circunstancias de la producción por incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones

Qué ha querido decir el legislador con este tratamiento único, o cómo se va a articular su formalización a partir de ahora, son cuestiones que pertenecen al terreno de la incertidumbre.

Avanzando en uno de los siguientes preceptos reformados en el Estatuto de los Trabajadores (ET), seguramente en la cuestión más trascendental de la reforma, si analizamos brevemente el contenido del artículo 15 del ET tras la nueva redacción legal, las dudas se presentan casi como irresolubles, pues resulta complicado interpretar qué es lo que ha querido manifestar el legislador de urgencia cuando en un mismo precepto se dice una cosa y la contraria.

En este sentido, como botón de muestra, nos resulta imposible entender cómo es posible incardinar un supuesto como el de las vacaciones en el régimen previsto para los contratos por circunstancias de la producción por incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones.

Cierto es que, el legislador de urgencia, se refiere en el texto legal a las vacaciones como un supuesto de oscilaciones, pero no lo es menos que el encaje se realiza en la norma dentro de lo que él mismo califica como incremento ocasional e imprevisible, no dentro lo previsible.

CONFUSIÓN

En esta tesitura, cuál pueda ser la opción correcta para el operador jurídico, a estas alturas se presenta como un misterio, pues no sabemos si la norma se ha querido referir al régimen de las vacaciones con carácter general o, por el contrario, a los supuestos de vacaciones más allá de los períodos “regulares” de disfrute fijados en convenio o acuerdos.

Confusión que se acrecienta aún más si ponemos esta cuestión en relación con la nueva regulación del contrato fijo discontinuo.

No acaban ahí las dudas pues, en este último sentido, parece evidente el solapamiento entre la nueva regulación de los contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada y el contrato del artículo 16 ET.

Pero no sólo, pues tampoco parece sencillo conciliar la posibilidad de utilización de este contrato por un período de 90 días en el año natural independientemente de las personas necesarias para ello con el objetivo de limitación de la temporalidad, o incluso con la obligatoriedad de elaboración y traslado a la representación legal de los trabajadores de una previsión anual que resulta difícilmente conciliable con la exigencia de causalidad temporal.

Por no hablar de las dificultades para la elaboración de lo que se denomina como planes de reducción de la temporalidad, o fijación de criterios generales relativos a la adecuada relación entre volumen de contratación temporal y plantilla temporal de la empresa desde la perspectiva de la imprevisibilidad de la contratación temporal, al menos en muchos de sus supuestos teóricos.

Parece evidente el solapamiento entre la nueva regulación de los contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada y el contrato del artículo 16 ET

Desde luego, la aplicación del precepto sin duda alguna se convertirá en tema estrella en sede judicial.

Continuando con el análisis del artículo 16 ET, simplemente llamamos la atención del lector en la dificultad para la interpretación de la fórmula del contrato fijo discontinuo para el desarrollo de trabajos en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, -remarcamos esta acepción-, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Desde luego, de partida, resulta difícilmente comprensible asumir esa “previsibilidad” en una contrata, con lo que ya desde sus mismos cimientos, la construcción doctrinal adolece de importantes dificultades, al menos para este letrado conocedor del sector tras 25 años trabajando en el mismo.

Pero es que, aún así, las dificultades prácticas que se plantean en la aplicación práctica del precepto resultan insalvables.

Basta apuntar las dificultades derivadas de esos períodos máximos de inactividad, señalados en la norma en defecto de convenio en tres meses, las restricciones a la contratación a tiempo parcial salvo previsión en convenio sectorial, obviando absolutamente la realidad del encargo del cliente, la problemática en relación con la aplicación de diferentes convenios colectivos sectoriales en función de cuál fuera la sucesiva contrata asignada, o las dificultades de tipo formal derivadas de la obligatoriedad de elaboración y traslado a la representación legal de calendarios con las previsiones de llamamientos anuales.

INSEGURIDAD MANIFIESTA

En esta misma línea de inseguridad manifiesta, la nueva redacción del artículo 42 apartado 6 del ET probablemente se nos presenta como un perfecto ejemplo de una técnica jurídica poco afortunada, más cuando ponemos el tenor literal del mismo en relación con la exposición de motivos, que más bien pareciera responder a anteriores redacciones en borradores de la reforma finalmente no materializados.

En este sentido, deducir que se deberá aplicar el convenio de la actividad desarrollada en la contrata para todo tipo de externalizaciones productivas, ya sean correspondientes o no a la propia actividad, exige un ejercicio de voluntarismo importante, al margen de que entendamos que se presenta como la interpretación razonable.

Seguramente, hubiera resultado sencillo efectuar una previsión en la norma a estos efectos. Ello al margen de las dudas con respecto a qué ha querido decir el legislador cuando, textualmente, refiere “…salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III”.

Dos últimos ejemplos antes de terminar con las disposiciones transitorias. Por un lado, la redacción del nuevo contrato “fijo de obra” en relación con la extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción.

En este sentido, las dificultades para la aplicación teórica y práctica del precepto, incluso con las ya apuntadas cuestiones de ajuste constitucional desde autorizado sector doctrinal, conducen a una conflictividad judicial asegurada.

Por otro, la derogación expresa de la disposición adicional decimosexta del Estatuto, sitúa en el limbo de lo desconocido la aplicabilidad de los preceptos de los artículos 51 y 52 ET por causas ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) para el supuesto del personal de los entes, organismos y entidades del sector público ex artículo 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), con importantes garantías en cuanto a la descripción de las causas o a las prioridades de permanencia del personal laboral “fijo”.

Por último, y para terminar estas breves reflexiones a la vista de los problemas de espacio, no podemos dejar de referir las importantes dificultades de este letrado para conjugar adecuadamente las nuevas previsiones legales con el complejo y variado mecanismo transitorio, con dudas con respecto al juego de instituciones clave como, por ejemplo, la de la concurrencia o la vigencia de los convenios colectivos nada aconsejables, seguramente más por la falta de capacidad de quien suscribe que por la redacción legal. Dejémoslo aquí.