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Operaciones societarias con criptomonedas

Luis de Valle - Jorge Alcázar
Operaciones societarias con criptomonedas
Sobre estas líneas algunas de las critpomonedas más conocidas: Bitcoin, Litecoin, Ethereum, Bitcoin Cash, Ethereum Classic, Zcash, Stellar Lumen, Bitcoin Satoshi’s Visión, y Chainlink. La columna ha sido escrita por Luis de Valle, socio fundador de De Valle Abogados y Economistas, escribe esta columna sobre criptomonedas en colaboración con los abogados Jorge Alcázar y Luis Granados.
19/2/2022 06:46
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Actualizado: 19/2/2022 01:50
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¿Qué denominación tienen las criptomonedas en el mercado? Es evidente que la fama de las criptomonedas se ha incrementado de forma sobresaliente desde la creación de Bitcoin en el año 2009, por Satoshi Nakamoto.

Un hecho que podría definirse cómo fenómeno social que atrae tanto a inversores institucionales, inversores cualificados en operaciones de ‘trading’ de monedas virtuales, así como a un amplio grupo de consumidores que hacen del ‘trading’ de las criptos una forma de inversión sin saber si quiera que es una moneda virtual, siendo en algunos casos, objeto de potenciales estafas, como es el caso de Daniel Navarro Robles, quien ha sido víctima, al igual que otros muchos, de la estafa piramidal efectuada por ARBISTAR 2.0.

Describamos, en primer lugar, que son las criptos.

Una criptomoneda es una moneda virtual no sujeta a supervisión prudencial por ningún banco central nacional o transnacional. La moneda funciona como lo hacen las de curso oficial, es decir, su valor dependerá en primer lugar de la confianza que dicha moneda ofrezca a los miembros de un mercado de crédito virtual.

El euro así como el resto de divisas son monedas de curso oficial. Las criptos, no.

Pero como tales monedas virtuales, cualesquiera agentes tanto del mercado de crédito, mercado de valores y mercados de materias primas (organizados o no) servirán como moneda de cambio como contravalor por el intercambio de bienes y servicios, otras monedas, -incluso las de curso oficial-, que figuran en una suerte de cuenta de valores que no es otra cosa que una ‘billetera’ o ‘wallet’ que no es nominativa y bajo un código numérico quedan encriptadas.

Son, por esa razón, un camino claro hacia la opacidad.

La seguridad de las transacciones se efectúa a través de un cifrado criptográfico.

Ante la laguna legal internacional y doméstica sobre el encuadramiento de las criptos en nuestras legislaciones, en España y resto de Europa han sido consideradas como valores negociables.

En este sentido, la Comisión Nacional de Mercado de Valores (CNMV) las define como «valores negociables», o por lo menos a buena parte de las «ICOs».

Pero, para que las criptomonedas tengan dicha consideración, deben cumplir una serie de requisitos específicos, que se exponen en su comunicado del 8 de febrero de 2018.

Por un lado, los ‘tokens’ atribuyan, como mínimo, los derechos y obligaciones que le son propios a la adquisición de acciones u otros instrumentos financieros recogidos en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores (TRLMV).

Por otro lado, que la adquisición de los ‘tokens’ otorguen un derecho para adquirir bienes y servicios, además de poder participar del beneficio como consecuencia de su revalorización, además de negociar su venta en el mismo mercado o en mercados semejantes a los mercados de valores sujetos a regulación.

En el caso de que la emisión de las criptomonedas cumplan cualquiera de los requisitos se les tendrá en consideración como instrumentos financieros de valores negociables y, por ende, les será de aplicación la Ley de Mercado de Valores.

Esto, a nuestro entender, plantea una sería dicotomía acerca de la verdadera naturaleza financiera de las criptomonedas, suponiendo que la emisión de criptomonedas para llevar a cabo una operación societaria no cumpla con alguno de los requisitos mencionados por la CNMV.

Las criptomonedas en operaciones societarias

En lo que respecta a la utilización de las criptomonedas en las operaciones societarias, cabe cuestionarse si es posible llevar a cabo aquellas que necesiten una transacción monetaria con criptomonedas, tanto en sociedades anónimas como sociedades limitadas.

Como se ha visto anteriormente, según la CNMV las criptomonedas tienen la consideración de valores negociables pero, ¿pueden utilizarse los valores negociables como ‘moneda de cambio’ para una operación societaria?

Para contestar a esta pregunta, debemos examinar lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital. En su artículo 58.1 establece que “en las sociedades de capital solo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica”.

A raíz de esta afirmación se entienden que los valores negociables son instrumentos financieros que otorgan a su poseedor la titularidad de determinados derechos, y que se caracteriza por ser transmisibles y agruparse generalmente en emisiones.

Partiendo de esta base, se entiende que otorgan derechos a su poseedor y que son susceptibles de valoración económica. De hecho, podría decirse que es su “esencia” como consecuencia de su fluctuación.

Como se tratan de valores negociables y no de dinero de curso legal, será de aplicación el artículo 63 LSC. La redacción del citado artículo establece que en la escritura de constitución se deben describir las aportaciones no dinerarias realizadas, con su correspondiente valoración en euros que se les tenga atribuidas.

Esto plantea una cuestión importante: para valorar dicha aportación, ¿se tiene en cuenta en el momento en que se realiza, o en el momento presente? Obviamente, nuestra tesis será la misma que la relativa a cualquier otro valor negociable. El contravalor en euros en el momento de la entrega.

Criptomonedas en sociedades anónimas y limitadas

No obstante, es probable que no funcione igual para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas. Esto se debe a que una aportación no dineraria no opera igual en dichas sociedades.

Por un lado, en la sociedad anónima, la aportación deberá de ser objeto de informe por uno o varios expertos independientes, profesionales en la materia, que deben ser designados por un registrador mercantil.

Este informe contendrá la descripción de la aportación y su valoración económica. En este sentido, resulta importante destacar el artículo 69 LSC en su apartado b), por el que “si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación, los administradores de la sociedad deberán solicitar el nombramiento de experto independiente para que emita informe” para aquellos casos en los que la aportación consista en un valor mobiliario distinto a los que cotizan en un mercado secundario oficial o cualquier otro mercado regulado.

Debe destacarse esto último, puesto que las criptomonedas no están sujetas a regulación legal y, por tanto, no puede entenderse como el tipo de aportación no dineraria contenida en el apartado a) del citado artículo.

No cabe duda de que se trata de una herramienta útil en dos sentidos: el primero, da una mayor seguridad del negocio jurídico en el momento de realizarse la aportación.

En segundo lugar, permite una regulación más técnica y precisa de la utilización de criptomonedas en operaciones societarias, además de dejar constancia del valor de las criptomonedas en el momento en el que se aportan.

No obstante, esto puede generar problemas a posteriori debido a la volatilidad de las criptomonedas. Lo importante en este punto es destacar que la responsabilidad será del experto independiente, que responder frente a la sociedad, accionistas y acreedores de los daños causados por la valoración, en virtud de lo dispuesto en el artículo 68 LSC.

De todos modos, en aquellas criptos que coticen en Mercados Organizados No Regulados (‘Exchanges’) resulta claro que la evaluación se realizará al tipo de cambio con el euro al momento de la aportación.

Cuestión diferente es que las criptos inicialmente aportadas a un determinado valor sufran una disminución de valor tan relevante para que su tenencia no cubra la cifra mínima de capital social.

En ese caso los socios de las sociedades habrán de equilibrar el capital social y el patrimonio neto de la compañía.

Por otro lado, en las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 73 LSC establece que esa responsabilidad recaerá de forma solidaria entre los socios o fundadores de la sociedad y quienes adquieran las participaciones por medio de las criptomonedas; los administradores también responderán con la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado y el valor real de las aportaciones.

Al tratarse de una sociedad limitada, no será necesario el informe de ningún experto independiente, basta con el acuerdo de los socios -o de la mayoría, en virtud de lo dispuesto en los estatutos sociales y, en su defecto, la LSC-.

En cualquier caso, nos encontramos ante el supuesto en el que, de ser efectiva una operación societaria mediante el uso de criptomonedas, no deja de crear cierta confusión e inseguridad ante la poca regularización existente al respecto; para otros, presenta una oportunidad única para buscar nuevas posibilidades empresariales y reformar el concepto de la operación societaria de forma directa.

Como conclusión, puede afirmarse que la utilización de las criptomonedas en operaciones societarias es “ineficiente” tanto en las sociedades anónimas como en las sociedades de responsabilidad limitada, por entenderse como tipos de transacciones que aún no operan de manera cotidiana en operaciones de tal magnitud, al contrario de lo que pasa con las monedas de curso legal.

Cuestión diferente sería que las sociedades pudieran funcionar con criptos. No es descabellado pensar en presentación de cuentas anuales en Bitcoins. No obstante, para ello será necesario de un desarrollo legal pormenorizado y limitando la actividad de dichas sociedades a determinados sectores de la economía que puedan ser capaces de asumir la inverosímil volatilidad de estas monedas.

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