El magistrado que elevó la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre si una empleada de hogar tiene derecho a cotizar por desempleo finalmente ha dictado la sentencia del caso que le empujó a hacerlo, sobre la base del caso planteado por el abogado Javier de Cominges Cáceres, abogado de la demandante.
Así, Marcos Amboage López, titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 2 de Vigo, Pontevera, ha fallado a favor de C.J., la empleada del hogar cuya demanda originó el caso, y contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) reconociendo su derecho a cotizar por desempleo al estar dada de alta en el régimen especial de empleadas de hogar.
Aplicando la nueva doctrina europea que él ha contribuido a forjar.
En el fallo, contra el que no cabe presentar recurso ordinario, el magistado Amboage López explica que la imposibilidad de la recurrente de ser beneficiaria de la prestación por desempleo, en caso de que sobrevenga esa contingencia, deriva de la ausencia de previsión para su cotización.
Destaca que los datos estadísticos aportados en su día por la recurrente reflejan “que la especialidad del régimen laboral de empleadas de hogar comprendía a mujeres en porcentajes próximos al 100 % de los afiliados”.
Por ello, subraya que esa “realidad numérica” supone “un desequilibrio relevante, que sitúa a las trabajadoras en desventaja considerable respecto del colectivo profesional masculino”.
PARADOJA RESUELTA
El magistrado deja constancia en la resolución de la “paradoja” de que la TGSS haya pretendido “justificar la carencia de la acción protectora en materia de desempleo en este régimen especial en el objetivo de conservación de los niveles de empleo en este ámbito”.
Por ello, el juez indica que debe ser posible “lograr ambas finalidades”, es decir, por un lado, “la determinación legal de una acción protectora que no se limite a la garantía de contingencias como las enfermedades profesionales y el accidente laboral, sino que cubra la eventualidad frecuente y perniciosa en su afectación económica para la trabajadora, que es el desempleo”; y, por otro, “el mantenimiento y aun aumento del empleo regular en el sector, con total beligerancia respecto de las relaciones laborales opacas”.
En la sentencia, también aborda “los efectos colaterales negativos” que derivan para la trabajadora de la existencia de la limitación contenida en el artículo 251 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), pues advierte que “no se ciñen a la ausencia de la prestación por desempleo, sino que se extienden a otros que derivan de su agotamiento, o que se supeditan a encontrarse la trabajadora en esa situación, asimilada al alta”.
Así, hace referencia a que “para que la trabajadora pueda tener acceso a determinadas ayudas sociales orientadas a colectivos de desempleados, será preciso que hubiese agotado la prestación por desempleo, de modo que por no haberla percibido nunca, estarán cerradas esas otras puertas de protección social”.
NO TIENE EFECTOS RETROACTIVOS
“Como vemos, el desamparo social generado por la carencia de la acción protectora trasciende a la simple imposibilidad de percibir la prestación por desempleo y proyecta sus efectos económicos desfavorables sobre la trabajadora, ahondando en la desigualdad de trato respecto de otros trabajadores”, recalca el juez.
La estimación de la demanda es parcial porque el magistrado no acoge la pretensión de la parte actora, que solicitaba una proyección retroactiva, es decir, que desde la presentación de su solicitud administrativa, el 8 de noviembre del 2019, se le permitiese ejercer su derecho a la cotización para la cobertura por la contingencia de desempleo, ahora reconocida.
“Sin perjuicio de que el reconocimiento del derecho-deber de cotizar por esta contingencia se produzca desde el momento mismo de esta sentencia, tendrá plena efectividad cuando la Ley lo desarrolle, disciplinando su contenido, sin que esta circunstancia suponga que la efectividad de este pronunciamiento sea meramente programática, ya que la estimación de la demanda supone el acogimiento de una pretensión condenatoria de la TGSS, por tanto, susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario”, explica el magistrado.
TJUE
El litigio principal en el TJUE versó sobre la denegación, por parte de la TGSS, de la solicitud de cotización por la contingencia de desempleo por parte de la empleada del hogar para tener derecho a las correspondientes prestaciones por desempleo. La denegación de tales prestaciones por parte de la TGSS se basó en que estaban excluidas del Sistema Especial para Empleados de Hogar, en virtud del artículo 251, letra d), de la Ley General de Seguridad Social.
El magistrado Amboage planteó qeu tal exclusión, al aplicarse a un colectivo de trabajadores integrado casi exclusivamente por mujeres, podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo. Lo que está prohibido por las Directivas 79/7 y 2006/54.
El tribunal europeo del caso, formado por Alexandra Prechal, presidenta (Países Bajos), François Biltgen (Luxemburgo), Lucia Serena Rossi (Italia) y Nils Wahl (Suecia), le dio la razón al magistrado español por esas mismas razones que había esgrimido. No podía haber discriminación por razón de sexo. La interpretación que hacía la TGSS iba contra el principio de igualdad.
