La envidia igualitaria

Hace treinta y ocho años, el gran pensador conservador Gonzalo Fernández de la Mora escribió un libro con dicho título que me viene ahora a la mente, cuando en el Parlamento Europeo se tramita un proyecto de Directiva con el eufemístico nombre de “transparencia retributiva”.

En teoría, se trata de reforzar un derecho ya proclamado en el artículo 157 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, cual es el de que mujeres y hombres perciban igual salario por igual trabajo o por trabajo de igual valor.

Dicho derecho, a su vez, es corolario del principio de igualdad de sexos, proclamado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea y en la mayor parte de las declaraciones de derechos humanos, desde la revolucionaria de 1789, así como de las constituciones liberales (aunque no la de los Estados Unidos, en donde el llamado derecho a la igualdad es elaboración no democrática del poder constituyente sino de la elite representada por la Corte Suprema de aquella nación norteamericana).

La igualdad entre hombre y mujer constituye un dogma laico que, a mi juicio, presenta dos graves problemas, uno de orden natural y otro de orden religioso. 

Por lo que se refiere a la esfera de la naturaleza, tanto el sentido común como la ciencia acreditan con un significativo nivel de evidencia que hombre y mujer no son, en absoluto, iguales; sino que están dotados de características físicas y psíquicas diferentes que, lógicamente, apuntan a la realización de funciones a las que dichas características se adaptan en mayor o menor grado.

Por otro lado, la doctrina de la Iglesia nos indica que la Sagrada Familia es modelo de todas las familias humanas, célula básica y fundamental de nuestra sociedad.  Por tanto, disfrutamos de un espejo en el que los hombres y mujeres adultos hemos de contemplarnos para comprender y configurar nuestra actuación en esta vida.  No parece que dicho modelo sea, tampoco, el de la igualdad. 

También la divina revelación veterotestamentaria establecía, desde Adán y Eva, un carácter complementario, pero no igual, entre los respectivos descendientes de nuestros primeros padres.

Sin embargo, desde la revolución liberal en adelante se impone como verdad prácticamente indiscutible que hombres y mujeres son iguales y que tienen un derecho subjetivo, con rango de derecho humano y fundamental, a reclamar tal igualdad. 

Con su adhesión a los derechos humanos desde el Concilio Vaticano II, la jerarquía eclesiástica ha aceptado tal principio, a pesar de los dos tipos de aporías -no irrelevantes- que presenta.

Dado su carácter liberal, no es ajena la Unión Europea a la defensa de tal igualdad de sexos.  Y así se ha incorporado, según se ha dicho arriba, a sus Tratados, que constituyen el “derecho primario” del ordenamiento emanado de Bruselas, al que debe conformarse el “derecho secundario” (reglamentos, directivas y decisiones).

VUELTA DE TUERCA AL DERECHO DE IGUAL RETRIBUCIÓN ENTRE MUJERES Y HOMBRES

Pues bien, en la actualidad, las tres instituciones básicas de la Unión, a saber, Comisión, Parlamento y Consejo, se han embarcado en la tramitación de una Directiva que se propone dar una vuelta de tuerca al citado derecho de igual retribución entre mujeres y hombres. 

No es que la iniciativa fuese imprescindible, pues ya la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea había determinado, sin género de dudas, que el artículo 157 del Tratado de Funcionamiento tenía “efecto directo”, es decir, que podía ser invocado por cualesquiera nacionales de los Estados miembros sin necesidad de ulterior desarrollo por parte de los mismos.

Pero la actual Presidente de la Comisión Europea, Sra. von der Leyen, ha hecho del eslogan de la igualdad salarial entre mujeres y hombres un empeño personal y hete aquí que nos encontramos con una propuesta de Directiva que ya veremos dónde termina. 

En mi opinión, va a causar muchos dolores de cabeza.

La idea de doña Úrsula es bastante simple, por no decir simplista:  Si se publican los salarios de hombres y mujeres, se evidenciará allí donde exista un tratamiento retributivo favorable al macho respecto a la hembra; dicha evidencia permitirá a trabajadores, empresas y administraciones corregir la diferencia salarial y, así, reforzar el derecho a la igualdad de percepciones entre sexos.

Al lector no se le escapa que esa llamada “transparencia” puede fácilmente transformarse en cotilleo y en fomento de toda suerte de conflictos. 

Incluso los defensores de la igualdad entre mujeres y hombres han señalado que habría otros medios más proporcionados para asegurarse de que no se produzca discriminación, tales como el intercambio de buenas prácticas, la negociación colectiva o la educación infantil y juvenil para que las chicas que lo deseen, de acuerdo con su vocación, accedan a sectores profesionales altamente cualificados.

DONDE LA SINDICACIÓN ES MAYOR LA PROPUESTA ES ACOGIDA CON ESCEPTICISMO

Especialmente en los Estados miembros en los que la sindicación es mayor, la propuesta está siendo acogida con general escepticismo a lo largo de gran parte del arco político, ya que generará un riesgo de desestabilización y erosión de los agentes sociales.  Pero ya se sabe que cuando una alemana con mando en plaza habla, todos han de obedecer.

Cuando menos, la Directiva presenta una grave debilidad legal.  En realidad, es una cuestión de sentido común, pero éste está por desgracia ausente de muchas de las propuestas de Bruselas y, en concreto, de su institución parlamentaria.

A nadie se le ocurriría, a los efectos de esgrimir un supuesto derecho a la igualdad, comparar sueldos entre distintas empresas o entre distintos sectores, ¿verdad? 

Un hombre y una mujer, contratados por empleadores diferentes, o desempeñando sus servicios en actividades económicas distintas, podrían perfectamente percibir salarios muy dispares, sin presumirse que ello se deba a motivos de discriminación sexual.

Pues bien, el artículo 4.4 de la propuesta de Directiva[1] llega a tal absurdo. Y lo hace a pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en dos sentencias muy interesantes, no se lo permite.

Me refiero al pronunciamiento en el caso A.G. Lawrence y Otros, de 17 de septiembre de 2002; y en el de Tesco Stores Ltd, más reciente, de 3 de junio de 2021. 

En ambos se establece una condición muy importante para poder efectuar esa comparativa intrasectorial o transectorial.

A.G. Lawrence, en su párrafo 19[2], exige que solo aquellas comparaciones salariales que se deriven de la decisión de una “fuente única” pueden ser objeto de comparación a los fines del principio de igualdad salarial para ambos sexos.

La sentencia Tesco[3] amplía el concepto de fuente única, especificando en el texto redactado por el tribunal las tres posibilidades a las que el término puede referirse:  un mismo empresario aunque se trate de establecimientos o filiales diversas, un convenio colectivo común o bien una disposición legal o reglamentaria cuando se trata de funcionarios públicos[4].

Cuando no se dé dicha fuente única, el Tribunal de Luxemburgo es taxativo; no opera el derecho a igual salario entre hombre y mujer del Tratado.

Ahora bien, el mencionado artículo 4.4 del proyecto de directiva crea el ambiguo concepto del “comparador hipotético” cuando en una entidad no existe nadie con quien una mujer pueda compararse.  No está claro lo que dicho comparador hipotético significará en el momento de la transposición de la directiva por parte de cada uno de los veintisiete Estados miembros.

Lo que sí está claro es que no parece que tal comparador, origen de inseguridad jurídica y litigiosidad evidente, pueda circunscribirse a ninguna de las tres figuras referidas por la jurisprudencia comunitaria dentro del concepto de “fuente única”.

Por lo que la propuesta estaría excediéndose de su propia base legal.  Lo que la afectaría de nulidad, cuando menos, en lo relativo al artículo 4 y su comparador hipotético intrasectorial o transectorial.

Innecesario, absurdo e ilegal.  Bienvenus à Bruxelles.

[1] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2022-0056_ES.pdf

[2]https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=B21B18ADACEE3859F3A0C1CD21E53A82?text=&docid=47665&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7778800

[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:62019CJ0624&from=ES

[4] La opinion del abogado general en el asunto Lawrence tambien es relevante para la comprension del concepto legal de fuente unica:  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62000CC0320&from=EN

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