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Malos tiempos para la dogmática penal

Ricardo Rodríguez
Malos tiempos para la dogmática penal
Ricardo Rodríguez es doctor en derecho, consultor internacional y académico correspondiente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación. Afirma en su columna que no se puede cambiar el Código Penal de forma exprés. Sólo en 2021 fue reformado cuatro veces. Foto Confilegal.
14/12/2022 06:47
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Actualizado: 26/1/2023 12:40
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En uno de los últimos Jueves de Actualidad en el Instituto de Emprendimiento Avanzado de Madrid (IEA) tuvimos el privilegio de contar con la presencia de mi querido amigo y ex compañero Eduardo de Urbano, exmagistrado y actualmente letrado en ejercicio, que presentaba su nuevo libro “Derecho penal económico: 61 defensas de éxito”.

La reseña del acto apareció en este mismo medio, Confilegal,  el 12 de noviembre,  y su título fue “Eduardo Urbano, abogado especialista en penal económico: ‘A las personas jurídicas se les puede aplicar la pena de muerte’”.

También la nueva LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (conocida vulgo como la ley del “sí es sí” y que tantas críticas ha levantado por haberse rebajado la pena a ya condenados por delitos de agresiones sexuales, siendo algunos excarcelados) introdujo la posibilidad de que estos delitos contra la libertad sexual puedan ser cometidos por personas jurídicas al reformar en el Código Penal el artículo 184, introduciendo un nuevo apartado, el 5, y el artículo 189 ter, al que se añade la letra d.

Estas noticias me traen recuerdos de un tiempo -¡hace ya tanto!- que hice mi tesis doctoral sobre  sobre las penas y su codificación en el Derecho Penal español, con especial referencia a su imposición a las personas jurídicas.

La primera parte, ya publicada bajo el título “La pena de ingreso en prisión”, con el profesor doctor Pere Simón Catellano, en la editorial Wolters Kluwer, en el año 2021. «Amenazo» con publicar la segunda parte de la tesis en el primer cuatrimestre del próximo año.

En la redacción de la tesis me familiaricé con un personaje singular, Sinibaldo de Fiésole (o de Fieschi), un canonista que llegaría a ser Papa, con el nombre de Inocencio IV.

Era la época turbulenta de las luchas entre el Papa y el Emperador; y el primero contaba con un arma muy eficaz, cual era la posibilidad de fulminar con la excomunión a las ciudades que tomaran partido por el segundo.

Eso, al parecer (porque últimamente han surgido revisiones críticas), no gustaba a nuestro Sinibaldo, porque trataba por igual a culpables e inocentes, dentro de la población de la ciudad afectada.

Sólo los seres humanos pueden pecar, y las universitates no lo son.

LAS FICCIONES NO PUEDEN DELINQUIR

Son sólo una artimaña (una ficción) para manejarse con un conjunto heterogéneo de seres humanos. «Universitates habent personam fictam fictione iuris» (Las universidades tienen una persona ficticia bajo la ley). Y las ficciones no pueden delinquir.

En el tráfico jurídico, pueden ser tratadas como si fueran personas. Pero en el Derecho Penal, no.

Aunque frecuentemente se ha presentado como obvio y vetusto el principio societas «delinquere non potest» (la sociedad no opuede delinquir), lo cierto es que su formulación no puede remontarse más allá del siglo XVIII o de la primera mitad del siglo XIX, habiendo dominado en los precedentes siete siglos la idea opuesta: «universitas delinquere et puniri potest» (el universo puede ser ofendido y castigado).

En efecto, durante los siglos anteriores al siglo XIX se admitía la capacidad criminal de las corporaciones y, por ende, la posibilidad de declarar su responsabilidad penal por la comisión de un delito.

La discusión dogmática se centraba especialmente en la cuestión de si las corporaciones, como entes sin alma, podían ser castigadas con penas espirituales como la excomunión.

Andando el tiempo, sociólogos y psicólogos sociales estudiaron la posibilidad de «personificar» conjuntos de personas (físicas) y aun de bienes. Federico de Castro (¡quién se acuerda ya de él!) escribió cosas muy interesantes sobre ello. Pero lo que vale en otras áreas del Derecho, no es extrapolable al Penal.

Sin embargo, hace ya tiempo que se empezó a extender como una mancha de aceite la propuesta de hacer responder penalmente a las personas jurídicas.

Soplaba a su favor la opinión dominante del mundo del «Common Law».

PREVENCIÓN DE DELITOS

Y se impuso en la reforma del Código Penal de 1995 por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Sin dificultad alguna por el legislador.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por esta reforma de nuestra legislación penal, desplaza sobre ellas el foco, desviándolo de los hombres y mujeres que se esconden tras su máscara.

Eso contribuye a reducir la responsabilidad penal de las personas físicas que la manejan, oscurecida mediante la externalización que supone el mecanismo de los programas de prevención de delitos en el seno empresarial, los llamados programas de «Compliance» (cumplimiento normativo penal), introducidos en nuestra legislación penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como forma de exonerar o, al menos, aminora la responsabilidad penal de las personas jurídicas en cuyo seno se hubiera cometido un delito de los tasados por el Código Penal que pueden cometer las empresas (otra sin razón) si demuestran la existencia de estos programas de prevención de delitos en su seno.

El legislador demostró, en definitiva, un preocupante menosprecio por la legalidad ordinaria vigente y principios establecidos por el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como si todo le fuera indiferente:

• De la definición de delito recogida en el artículo 10;

• Del principio de responsabilidad subjetiva consagrado en el artículo 5; y, en definitiva,

• De los principios de culpabilidad y de personalidad de la pena proclamados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia (principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal del que deriva la personalidad de la pena.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS HA VENIDO PARA QUEDARSE

Mi querido y muy admirado Manuel Marchena, presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dijo no hace tanto -no sé si contento o resignado- que la responsabilidad penal de las personas jurídicas «ha venido para quedarse» (esa muletilla que ahora se prodiga tanto) y seguramente tiene razón. 

En su Exposición de Motivos de la referida ley que introdujo este tipo de responsabilidad penal a las personas jurídicas, a las empresas, se explica la reforma en que “son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas de exigir una respuesta penal (…)”, afirmación que no es del todo cierta por cuanto la Unión Europea sólo exigía que “las sanciones sean efectivas, proporcionales y disuasorias” pero sin determinar que sean penales o administrativas.

Y así lo han hecho otros ordenamientos jurídicos de la Unión Europea, tales como el alemán e italiano, que optan por esta vía, la del Derecho Administrativo Sancionador, más respetuosa con la dogmática penal; en especial con la definición de delito, con el principio de responsabilidad subjetiva y con los principios de culpabilidad y de personalidad de la pena proclamados por las citadas doctrina constitucional y jurisprudencia.

Esto es, bastarían sanciones por vía del Derecho Administrativo Sancionador, más rápido y efectivo, al actuarse con menos garantías que en el proceso penal, y con posibilidad de imponer mayor pena de multa que, al fin y al cabo, es la pena tipo a imponer a las personas jurídicas al igual que a las personas físicas es la pena de prisión.

Y nos evitaríamos todos estos problemas expuestos «ut supra» y que han hecho saltar por los aires la dogmática del Derecho penal.

Pero el Gobierno primero y después el legislador no hacen caso de los expertos. El Gobierno ignora los dictámenes de las altas instituciones del Estado -informes preceptivos, pero no vinculantes- en sus anteproyectos de ley (Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial y otros tantos).

El legislador, tampoco los valora antes de aprobar el texto definitivo de la ley.

De aquellos barros estos lodos: el escándalo con la rebaja de penas en la reciente LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha obligado a rebajar la pena y ya, en unos cuantos casos (13 a 2 de diciembre), a excarcelar a condenados por delitos de agresión sexual por la rebaja importante de las penas al no distinguir, como se establecía en el Código Penal antes de la reforma, entre abuso sexual y agresión sexual.

Y ya veremos con las reformas pretendidas, que se aprobarán -al parecer- muy pronto (según los medios informativos, antes de Navidades), de los delitos de malversación y supresión del delito de sedición.

EL CÓDIGO PENAL ES «LA CONSTITUCIÓN EN NEGATIVO»

El Código Penal es en cualquier ordenamiento jurídico una ley importante, muy importante, quizás la más importante después de la Constitución o Norma Fundamental.

Se ha llegado a definir como “la Constitución en negativo” por cuanto recoge aquellas conductas más graves que, en el caso de ser cometidas -u omitidas- conllevan penas importantes, entre ellas, la pena de privación de libertad, esto es, la de prisión y consiguiente privación del derecho fundamental a la libertad (para mí el tercer derecho fundamental: primero la vida, después la salud y, ya como tercero, la libertad).

No puede cambiarse el Código Penal de forma exprés, sin estudiar y valorarse los dictámenes referidos «ut supra», ni tampoco reiteradamente como se está haciendo.

Sólo el año pasado, 2021, tuvo cuatro reformas; en total más de treinta desde su promulgación en 1995, ¡a más de una por año!

Cierto es que la realidad social que nos ha tocado vivir es cambiante, muy cambiante… pero hay leyes, entre ellas y especialmente el Código Penal, que requiere reposo, estudio, valoración, consenso, y no se está haciendo.

Por eso concluimos, parafraseando la primera frase de la Primera Catilinaria de Cicerón pronunciada en el Senado Romano el 8 de noviembre del año 63 antes de nuestra era con «¿quosque tandem abutere, ¡oh legislator!, patientia nostra?» (¿hasta cuándo abusarás, Catilina, de nuestra paciencia?).

Lo dicho, de aquellos polvos estos lodos.

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