Operaciones de movilidad transfronteriza y libertad de establecimiento en la UE: el control de legalidad por el registrador mercantil

A finales del mes de febrero del corriente año cobró gran protagonismo en los medios de comunicación españoles el traslado de sede a otro país de la UE de una de las principales empresas del IBEX 35, la constructora Ferrovial, la cual finalmente acordó en Junta de accionistas del pasado 12 de abril el traslado de su sede a los Países Bajos, mediante una operación de fusión transfronteriza inversa, por la cual su filial neerlandesa, Ferrovial Internacional SE, absorberá a la matriz española.

Dejando a un lado las valoraciones políticas y las motivaciones económicas, financieras y fiscales de la operación, lo cierto es que las llamadas operaciones de modificación estructural transfronteriza (fusiones, escisiones y traslados internacionales de domicilio) se encuentran regulados en nuestro vigente Derecho Societario, en la Ley de Modificaciones Estructurales de sociedades mercantiles de 3 de abril de 2009, en adelante LME (Titulo II, Capítulo II, y Titulo V), hallándose actualmente en tramitación el Anteproyecto de nueva ley, por el que se traspone al Derecho Español la Directiva 2019/2121 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

En estos momentos la gran mayoría de los Estados miembros de la UE se encuentra debatiendo en sus respectivos Parlamentos las correspondientes leyes para llevar a cabo la trasposición.

Por lo demás, la movilidad societaria transfronteriza dentro de la UE es una manifestación de la libertad de establecimiento de sociedades y empresas, principio comunitario fundamental consagrado en los artículos 49 y 54 del TFUE.

LA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES YA REGULA LAS FUSIONES TRANSFONTERIZAS

Nuestra vigente LME, como señalamos, regula las fusiones transfronterizas (artículo 54 y ss.) y los traslados internacionales de domicilio (artículos 92 y ss.), estableciendo un régimen detallado y con las debidas garantías para todos los afectados: socios (derecho de separación), acreedores (derecho de oposición) y trabajadores (derechos de información y consulta, participación en la empresa y derechos laborales).

El control de legalidad de la operación se atribuye al Registrador Mercantil, en consonancia con el principio de legalidad consagrado en los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil.

Así:

a) Cuando el registro español es el registro de origen de la operación, el control de legalidad se lleva a cabo mediante la emisión por el registrador de un certificado previo que acredite la correcta realización de los actos y trámites necesarios por parte de las sociedades sujetas a la legislación española, a la vista de los datos obrantes en el registro y en la escritura correspondiente (artículos 64 y 101 LME).

b) Mientras que, cuando el registro español sea el de destino de la operación, el registrador, antes de inscribir, controlará asimismo la legalidad del procedimiento en todo lo relativo a la sociedad resultante de la fusión o escisión sujeta a la ley española (artículo 65 LME) o que se traslada a España (artículo 94). Practicada la inscripción en el registro español, se notificará a los registros de origen para que practiquen las correspondientes cancelaciones.

EL REGISTRADOR MERCANTIL ES LA AUTORIDAD PARA HACER EL CONTROL DE LEGALIDAD

El Anteproyecto de nueva LME mantiene al registrador mercantil como autoridad nacional idónea para la realización del control de legalidad de estas operaciones, en la línea de la ley vigente. Como principio general, el artículo 9 del APL establece que el registrador mercantil procederá a la inscripción de la operación de modificación estructural una vez que compruebe que se han cumplido todas las condiciones y cumplimentado los trámites exigidos por la ley.

Así:

• Cuando España sea el Estado de origen, corresponde al registrador del domicilio social controlar la operación en cuanto a las partes del procedimiento sujetas a
la ley española y expedir el certificado previo que acredite el cumplimiento de las condiciones, procedimientos y formalidades exigidas por la ley, a la vista de
la documentación presentada.

Como novedad, por trasposición de la Directiva y consecuencia del control de la legalidad, se atribuye al registrador el examen de la existencia de posibles indicios de abuso o fraude en la operación con el objeto de eludir el Derecho comunitario o español o con fines delictivos.

Y ello en colaboración con las correspondientes autoridades del orden penal, tributario o social (vide artículos 94 y 95 APL). Lo que se justifica, según la Exposición de Motivos del APL, porque el registrador dispone de toda la información relevante relativa a la sociedad, ya que la hoja registral no solo recoge los acuerdos sociales y documentación contable, sino también resoluciones judiciales concursales, declaraciones de fallido o cierres registrales por baja en el Índice de Entidades o por revocación del NIF acordados por la autoridad tributaria.

Sin olvidar que el registrador tiene encomendada la función de designar auditores y expertos independientes que intervengan en operaciones societarias y verifiquen las cuentas anuales.

• Cuando España sea el Estado de destino, antes de inscribir, el registrador controlará la legalidad de la modificación estructural y la constitución de la nueva sociedad o las modificaciones de la absorbente y también verificará que se ajusten a la ley las disposiciones sobre participación de los trabajadores. Verificado el cumplimiento de todas las condiciones y trámites, el registrador procederá a la inscripción de la operación, notificando a los registros de los Estados de origen para que procedan a las correspondientes cancelaciones (artículo 98 APL). Y lo mismo en cuanto a la transformación transfronteriza, figura que sustituye al actual traslado internacional de domicilio (artículos 100 y ss. APL).

Señalar, por último, que al igual que la vigente LME, el APL establece también un régimen plenamente garantista de los derechos de todos los afectados en las operaciones transfronterizas (vide artículos 10,11,12,13,89,90 y 91):

• los socios, cuentan con el derecho de enajenación de sus acciones o participaciones y el derecho de impugnar la relación de canje (en sustitución del actual derecho de separación);

• los acreedores, tienen el derecho a obtener las garantías adecuadas de sus créditos, en lugar del actual derecho de oposición, y

• finalmente, los trabajadores, tienen el derecho de información y consulta y de participación en la empresa.

Como conclusión, y a la vista de lo expuesto anteriormente, por lo que se refiere a la operación que llevará a cabo Ferrovial, señalada al comienzo de este artículo, la misma se articulará del siguiente modo:

1.- Hecho constar en el RM de Madrid, el proyecto de fusión y presentada la correspondiente escritura, el registrador mercantil, tras llevar a cabo el control de legalidad de la operación, emitirá el correspondiente certificado acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación española en cuanto a Ferrovial SA (sociedad absorbida), que será remitido al RM correspondiente de los Países Bajos.

2.- El registrador neerlandés, por su parte, una vez presentada la documentación correspondiente junto con el antedicho certificado, comprobará el cumplimiento de los requisitos exigidos por su legislación nacional, en cuanto a la sociedad Ferrovial Internacional SE (sociedad absorbente) y, verificado dicho cumplimiento, practicará la inscripción de la fusión, oficiando al registrador mercantil de Madrid para que proceda a cancelar la hoja de Ferrovial SA.