El pasado martes, 29 de agosto de 2023, CONFILEGAL tuvo a bien entrevistarme – lo que le agradezco profundamente- para que diera mi visión sobre la Sentencia del TJUE de fecha 13 de julio de 2023 y el futuro que auguraba a los pleitos en que se pretendía la nulidad de las cláusulas que establecen el IRPH como tipo de interés de préstamos hipotecarios. Entiendo que recabaron mi opinión por ser un abogado que en julio de 2023 cumplió 27 años de ejercicio y que ha defendido miles de casos sobre esta concreta temática. Esa entrevista, que fue publicada al día siguiente, parece haber provocado una fuerte indignación de Don Jesús María Ruiz de Arriaga, que el mismo día publicó un artículo en el mismo medio para rebatir mis opiniones, haciendo alusiones personales, pretendiendo deslegitimarme por mi andadura profesional y llegando a cuestionar que se me pueda llamar señor.

El presente artículo que escribo no pretende, en modo alguno, entrar en una dinámica arrabalera de reproches, sino que, por el contrario, pretendo explicar el porqué de mi posición. La entrevista que concedí suponía contestar unas preguntas efectuadas por el medio y tenía un alcance muy limitado, y era difícil poder explicar las razones de mi posicionamiento, que sí puedo explicar en un artículo. Además, entiendo que cualquier disciplina del saber avanza con debates serios en que se contrasten ideas y posicionamientos, sin que deba sorprendernos que distintos operadores jurídicos disientan sobre una cuestión o sostengan tesis distintas. De hecho, so pena de que me acusen de hegeliano, no hay mejor manera de mantener una tesis que someterla a contradicción, sobre todo cuando la misma utiliza argumentos ab rationem, y se abstiene de hacer desconsideraciones personales. También es importante destacar que la libertad de pensamiento es el motor de cualquier disciplina, y no puede haber libertad de pensamiento real sin libertad de expresión, por lo que defender mis opiniones no es otra cosa que abogar por un escenario de pluralismo ideológico. Por lo que entiendo que no debo ceder ante reacciones que cuestionan mis ideas sobre la base de la dictadura del discurso único o la más que cuestionable bandera de la defensa de unos pretendidos intereses colectivos (recomiendo la lectura de Un enemigo de pueblo, de Henrick Ibsen, en que se aborda el choque entre los derechos individuales y la pretendida defensa de los intereses colectivos de una población noruega). Finalmente, tal y como he dicho, no voy a entrar en una dinámica de descalificaciones, dado que no entra dentro de mis intereses, entiendo que no aporta nada, amén de suponer una infracción de las normas deontológicas que disciplinan nuestra profesión, que prohíben hacer referencias y desconsideraciones en general y, en especial a otro letrado.

Así pues, voy a explicar, razonadamente, por qué entiendo que la Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha El 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22) no debe suponer grandes cambios en el enjuiciamiento de las cláusulas que han establecido como tipo de referencia, el IRPH.

1.   El IRPH: su creación y sus vicisitudes.

El IRPH nace en 1990 con la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, concretamente en su Anexo VIII. Y por Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de fecha 4 de febrero de 1991 se comenzó a publicar el referido tipo en sus tres versiones, esto es, Cajas de Ahorro, Bancos y Total Entidades. Este tipo se creó para mejorar otro tipo que se había creado en 1.986, conocido vulgarmente como IRMH (Resolución DGTyPF 20/06/1986), dado que el IRPH iba a recoger una media ponderada sólo de préstamos hipotecarios cuyo destino era la adquisición de vivienda. Tanto la determinación de las medias ponderadas como la publicación de los tipos lo efectuaría el Banco de España.

El IRPH fue el tipo mayoritariamente utilizado por todas las entidades, especialmente las Cajas de Ahorro, que eran las que controlaban el mercado de concesión de préstamos para la adquisición de vivienda. Hasta que en la primera mitad de la primera década del presente siglo comenzó la guerra por las hipotecas motivada por el boom inmobiliario, lo que hizo que los bancos entrasen en un mercado muy rentable y poco a poco el Euribor se impusiese. EURIBOR e IRPH son dos tipos de etiología distinta, dado que el primero es una media de los tipos de interés en operaciones entre bancos (lo que se cobran los bancos por prestarse dinero) y el IRPH es una media de los tipos que cobran los bancos a las personas que adquieren una vivienda.

La crisis bancaria en España supuso la desaparición de las Cajas de Ahorro. Y ello evidentemente impedía que el IRPH pudiese tener una modalidad de Cajas de Ahorro, dado que no había operaciones concedidas por entidades que habían desaparecido. Y tampoco tenía sentido diferenciar el de Banco y Total Entidades, dado que el nuevo panorama financiero en España es que sólo existieran Bancos (mayoritariamente). Por lo que el IRPH Cajas se eliminó, también el IRPH Bancos, y quedó solo el IRPH Entidades. Esto sucedió por mandato de la Ley 14/2013, del 27 de septiembre de 2013.

2.   Los antecedentes judiciales

Cabe analizar ahora los antecedentes judiciales en que se han cuestionado las cláusulas que establecen el IRPH como índice de referencia de los tipos variables.

El primer hito de importancia lo encontramos en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre. En esta Sentencia se consideró que la cláusula que establecía el tipo de interés IRPH establecía el precio de la operación, por lo que sólo podía ser enjuiciada por abusividad si se consideraba que no era transparente (quédense con esta idea: para que una cláusula esencial de un contrato sea anulada debe ser no transparente + abusiva, idea que es esencial para entender toda esta situación). Y consideró que era transparente dado que la cláusula era clara y el consumidor tenía medios para conocer el tipo de interés, al ser un tipo creado por el Estado y ser publicado en medios oficiales cada mes.

Esta sentencia provocó que un Juez de Barcelona, el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona presentase una cuestión prejudicial al TJUE. Y dicha cuestión prejudicial fue resuelta por STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18). El Tribunal de Justicia señaló que el control de transparencia tenía que ser más incisivo y que se tenían que cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sectorial, en especial, la OM de 5 de mayo de 1.994, tanto en cuanto a la oferta vinculante como a facilitar datos de la evolución del IRPH en los dos últimos años al consumidor.

El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra manera, recepcionó esta doctrina a través de las Sentencias del Pleno números 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre. Y en estas sentencias, al analizar el caso enjuiciado, se concluyó que las cláusulas enjuiciadas no eran transparentes. Pero esa falta de transparencia lo que motivaba es que se tuviese que hacer el juicio de abusividad (desequilibrio y buena fe del profesional), considerando que no se daba esta situación, dado que se utilizaba un tipo creado por el Estado para ser utilizado, su determinación se hacía por un organismo público y no se veía desproporción en relación a otros tipos. Estas Sentencias provocaron una nueva reacción.

Antes estas Sentencias, dos jueces (entre ellos el Juez de Primera Instancia nº 38 de Barcelona de nuevo), plantearon nuevamente cuestiones prejudiciales, incidiendo en el hecho de que la falta de transparencia tenía que provocar la nulidad de la cláusula. Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió las cuestiones mediante sendos Autos de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. TJUE recordó la doctrina de la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2020 y aclaró que la nulidad solo la determina la abusividad de la cláusula (esto es, la falta de transparencia no es suficiente). Que la transparencia es uno de los elementos a analizar, pero que para que se dé la abusividad, además de la falta de transparencia, deben darse los otros dos requisitos: la mala fe del profesional y el desequilibrio en contra del consumidor (lo que el Tribunal Supremo había dicho).

En fecha 28 de febrero de 2023 se produce otro hito:  el Auto del TJUE de la referida fecha (asunto C-254-2022), por el que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma (integrada por 15 preguntas la mayor parte de las cuales fueron inadmitidas). El TJUE insistió sobre la manera de hacer el juicio de transparencia y sobre la necesidad de hacer el juicio de transparencia y el juicio de mala fe del profesional y el desequilibrio para el consumidor (resolución de la que casi no se ha hecho eco).

3.   La Sentencia del TJUE de fecha 13 de julio de 2023.

Con estos antecedentes llega la Sentencia objeto de comentario. La Sentencia responde una nueva cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma (integrada por cinco preguntas, de las cuales han sido inadmitidas cuatro, y la única que se admite es reformulada por el propio Tribunal).

El TJUE ha analizado el valor que hay que dar a la manifestación contenida en la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994 (BOE nº 184, 3/8/1994), que modificaba la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección a la clientela. En dicha exposición de motivos se seña que, como los tipos de los referenciales oficiales se publican en términos TAE, sería recomendable utilizar diferenciales negativos.

En primer lugar, el TJUE recuerda que nunca enjuicia la transparencia o abusividad de una cláusula, sino que establece parámetros que deben tenerse en cuenta por parte del Juez nacional para hacer el juicio de transparencia y de abusividad.

Como la cláusula que estable el IRPH supone analizar el tipo de interés de un préstamo y ello constituye el precio de la operación, debe iniciarse por el juicio de transparencia ex artículo 4.2 de la Directiva 93/13.  Recuerda, con carácter general, que el juicio de transparencia exige información precontractual y que la cláusula debe redactarse de manera clara y comprensible (apartados 51 a 54).  Y en concreto, para la cláusula que establece un tipo de interés variable con remisión a un tipo oficial, la exigencia de transparencia comporta que un consumidor medio, atento y perspicaz y normalmente informado, esté en condiciones de entender el funcionamiento de cálculo del tipo de interés (apartado 55). Y a tal efecto el juez nacional no sólo debe tener en cuenta la información dada al consumidor por el profesional, sino si la información era fácilmente accesible (apartado 56), recordando que las circulares antes indicadas estaban publicadas en el BOE (apartado 57).

Más concretamente, sobre la referencia a los diferenciales negativos, el TJUE considera el Juez nacional debe evaluar si esa información es relevante para que el consumidor pueda entender las consecuencias económicas del tipo de interés que contrata, señalando que es un indicio de pertinencia de la utilidad de esa información el hecho de que en la Circular 8/1990 se hiciese una recomendación de diferenciales negativos (apartado 59). Y también tendrá el juez nacional que valorar el hecho de que, como la advertencia consta en una Circular publicada, esa información era accesible para el consumidor o bien ello exigía una investigación jurídica no accesible al mismo, por estar en una reposición de motivos (apartado 60).

 No obstante, el TJUE no acaba aquí su análisis, sino que prosigue y señala que se deberá hacer un análisis de la abusividad recordando, expresamente, que la falta de transparencia, por sí sola, no confiere a una cláusula el carácter de abusiva (apartado 66).  Por lo que se deberá hacer el juicio de buena fe del profesional y de desequilibrio (apartado 63).

En cuanto al juicio de buena fe se deberá analizar si el consumidor, tratado de una manera legal y equitativa, hubiera contratado el tipo de interés (apartado 64).

En cuanto al juicio de desequilibrio (apartado 65), se deberá tener en cuenta las normas de derecho nacional para analizar si la cláusula sitúa al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la que prevé el Derecho nacional; y también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de interés previsto en la cláusula (no en el tipo oficial, sino, se reitera, en la cláusula), con los modos de cálculo generalmente aplicados, el tipo legal, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha de contratación en operaciones equivalentes, analizando si otras cláusulas establecen comisiones que puedan constituir doble retribución.

4.   ¿Por qué digo que esta Sentencia no ha de suponer grandes cambios en el enjuiciamiento de las cláusulas que establecen el IRPH?

En primer lugar, se deberá esperar a la recepción de la misma que hará el Tribunal Supremo.  Es algo que señalé en la entrevista, en otros artículos que he escrito y que vuelvo a reiterar. Yo entiendo que un país civilizado pasa por respetar las instituciones judiciales de las que nos hemos dotado democráticamente. Una cosa es mostrar disconformidad con una Sentencia o un criterio jurisprudencial y otra es deslegitimar a nuestro Tribunal Supremo, sosteniendo y promoviendo una campaña de intoxicación con acusaciones inaceptables (algunas sentencias se han calificado como “regalos a la Banca”) y de presiones inauditas, con incluso querellas criminales. Es el Tribunal Supremo el encargado de recibir la doctrina del TJUE y de marcar pautas jurisprudenciales para resolver los casos, como tribunal que cierra la pirámide judicial española, sin que nadie pueda cuestionar ni la legitimidad ni competencia del tribunal ni de sus miembros.

Y obviamente hay muchos elementos que analizar sobre la relevancia de informar sobre la recomendación de diferenciales negativos era relevante, dado que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº 17 de Palma adolecía (me atrevo a decir, otra vez) de mucha información. En efecto, en 1990, cuando se creó el IRPH, en ningún momento se indicó en la circular que los diferenciales tenían que ser negativos. En 1994 se introdujo esa advertencia, pero como una recomendación no normativa (en la exposición de motivos). Durante los años en que estuvo vigente esta circular, nunca el BdE ni otro organismo expedientó o advirtió a ninguna entidad financiera por no utilizar diferenciales negativos. La Circular 5/1994, era una modificación de la Circular 8/1990, que fue derogada en 2012 por la Circular 5/2012, en la que no se hacía referencia alguna a diferenciales negativos, a pesar de que los reguladores y los organismos estatales conocían que las entidades no utilizaban diferenciales negativos, por lo que la voluntad de prescindir de la recomendación era clara.  Posteriormente en Ley 14/2013, del 27 de septiembre de 2013, se estableció que el IRPH ENTIDADES sería el sustitutivo legal en caso de inexistencia de sustitutivo convenido, sin hacerse referencia a diferenciales negativos; antes al contrario, se hace referencia a diferenciales positivos (apartado 3 de la DA 15ª de la citada Ley).  Es decir, tenemos una norma con rango de Ley que bendice la utilización del IRPH y de diferenciales positivos. Sin olvidar normativa de VPO que establecía el IRPH como tipo a utilizar, sin referencia alguna a diferenciales negativos. Por lo que al final, dicha recomendación, era orillada incluso por los propios organismos que la hicieron y fue superada a nivel normativo.

Ahora bien, según mi parecer, y tal y como he explicado, esta Sentencia no cambia en demasía el actual escenario de juego. El Tribunal Supremo ya ha considerado desde 2020 no transparentes cláusulas que establecían el IRPH en los casos que ha enjuiciado. La referencia al diferencial negativo se utiliza por parte del TJUE como un elemento a tener en cuenta en el juicio de transparencia (no en el de abusividad), por lo que, si se alcanzase la conclusión de que, en el respectivo caso enjuiciado, este elemento no ha se cumplido y es relevante, ello implicaría que se tuviera que alcanzar la conclusión que la cláusula no es transparente. Es decir, se alcanza el mismo resultado tanto por no dar evolución del tipo en los dos años anteriores, como no informar el contenido de la exposición de motivos de la Circular 5/1994: la falta de transparencia.

Pero la falta de transparencia no determina la nulidad, sino que se debe proseguir y enjuiciar la buena fe del profesional y el desequilibrio. Y es aquí donde la Sentencia no aporta muchas novedades.

En cuanto al juicio de buena fe, se limita a decir lo que siempre ha dicho, y hacer referencia de manera genérica al juicio de relevancia, por lo que no aporta nada nuevo.

Y en cuanto al juicio de desequilibrio, tampoco se aporta nada novedoso. No se podrá encontrar una norma que regule el tipo de interés de los préstamos hipotecarios que se aplique en defecto de pacto, dado que no tenemos una norma que establezca un tipo de interés en préstamos en defecto de pacto. De hecho, la única normativa que existe, curiosamente, favorece el uso del IRPH, dado que hubo normativa de VPO que imponía este tipo y, además, le Ley 14/2013 estableció como sustitutivo legal al IRPH con diferenciales positivos. Por lo que, si hay que acudir a referentes legales, o se concluye que no hay, o los que hay son favorables el IRPH. Y en cuanto a la comparación del método de cálculo del tipo de interés establecido en la cláusula – importante precisar que la Sentencia se refiere al modo de cálculo del tipo de la cláusula y no del IRPH, dado que el método de cálculo del IRPH no lo fija el profesional, sino el Estado-, será difícil encontrar cláusulas que difieran de la mayor parte de cláusulas que se utilizan, dado que todas responden al mismo esquema: referencial a un tipo oficial y un diferencial.

De hecho, no faltan voces que entienden que la referencia del TJUE es para que se compare el tipo resultante con los otros tipos del mercado, conclusión que no comparto, dado que el juicio de abusividad no permite el control de tipos oficiales ni el control de precios, dado que el desequilibrio se produce entre derechos y obligaciones, no entre precios baratos y caros. Es constante la doctrina del TJUE y del TS que establece que el juicio de abusividad no permite un control de precios. Y sólo pueden encontrarse referentes del TJUE a precios desproporcionados relacionados con comisiones, previa declaración de que la comisión no constituía el real precio de la operación. Por lo que, en todo caso, si aceptase esa interpretación, la comparación sólo podría tener como resultado la abusividad si se considerase que el tipo resultante es desproporcionado. ¿Y que es un tipo desproporcionado? Difícil de fijar, si bien obviamente se tendrá que entender que es un tipo que notablemente se aparta del mercado sin justificación. Y será difícil acusar de desproporción a un tipo basado en el IRPH por alejarse mucho del mercado, dado que el IRPH justamente es una media del mercado, que, al ser variable, se ajusta a su evolución, por lo que nunca los tipos se alejaran notablemente del mercado.

Por tanto, a efectos prácticos, entiendo que la Sentencia del TJUE no va a suponer grandes cambios en las resoluciones de los casos. Siempre haciendo la salvedad que debe esperarse a lo que diga el Tribunal Supremo, que debe recepcionar la doctrina del TJUE y crear doctrina jurisprudencial libre de presiones.

5.   Conclusión

Yo no pretendo tener razón. Ni siquiera pretendo que me hagan caso. Simplemente me gustaría que me escucharan y, en su caso, me rebatieran atendiendo a lo que digo. No voy a esconder que soy un abogado con despacho propio que mi principal actividad profesional consiste en defender a entidades financieras. Y ese es un dato que obviamente debe tenerse en cuenta al leer mi artículo (como también hay que tener en cuenta los intereses de otros, como los que viven de poner pleitos contra la banca). Ahora bien, eso no me deslegitima para poder dar opiniones, porque lo realmente interesante no es quien soy, sino lo que digo. Y eso tampoco habilita a nadie para faltar el respeto a los que piensan distinto.

Finalmente quiero agradecer a CONFILEGAL la oportunidad que me ha dado para poder explicarme.

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