Opinión | La gestación subrogada como tipo de explotación cubierto por la nueva Directiva contra la trata de seres humanos de la UE

Hace apenas unos días se ha alcanzado un acuerdo provisional para incluir determinadas actuaciones como delitos dentro de esta normativa, que viene a actualizar a la anterior directiva del año 2021.

En concreto, se pretende la inclusión de tres comportamientos específicos:

• El matrimonio forzado.

• La adopción ilegal.

• La explotación para la gestación subrogada.

Estas inclusiones afectaran de manera desigual a los estados miembros, dado que no todos tienen una normativa igual, y en algunos casos ya tienen previstos estos tipos, mientras que en otros todavía no se ha regulado.

En el caso de nuestro país, el artículo 177 bis del Código Penal establece un numerus clausus de comportamientos susceptibles de ser identificados como finalidades de trata de seres humanos, que fuera de estos comportamientos no se consideran finalidades de la trata. Las finalidades contempladas son:

• La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

• La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

• La explotación para realizar actividades delictivas.

• La extracción de órganos corporales.

• La celebración de matrimonios forzosos.

Como podemos ver, en su momento nos adelantamos en el tema de los matrimonios forzosos, incluido dentro del catálogo de finalidades de la trata de seres humanos punibles en España, pero en el caso de los otros dos supuestos -la adopción ilegal y la explotación de la gestación subrogada-, no existen en nuestro ordenamiento referencias al respecto, y por lo tanto no son comportamientos perseguibles de momento; en el caso de que se pretenda su persecución, y dado que el número es cerrado, tendrán que ser incluidos en el tipo penal.

Como el legislador español optó por un «numerus clausus» de finalidades, la inclusión de cada nuevo supuesto implica un cambio en nuestro código penal para adecuarnos a la normativa europea, con la consiguiente dilación en el tiempo desde que la normativa europea manda la inclusión y se introduce efectivamente en el ordenamiento español, con el perjuicio que eso supone, que todavía recordamos cuando se pretendía la persecución de la Trata de Seres humanos a través del artículo 3158 bis porque no existía el 177 bis.

Pero además de estos problemas técnicos, existe otro problema importante, y es el de la inclusión de los otros dos supuestos sobre los que existe un importante debate en la sociedad española en estos momentos, la adopción ilegal y la maternidad subrogada forzada.

«La inclusión de este supuesto deberá establecer la responsabilidad en la que incurren los clientes que recurren a los servicios forzados de terceros para conseguir un niño, y qué sucederá con ese niño en caso de que se establezca que hay responsabilidad penal»

En el caso de la adopción ilegal, nuestro código penal ya contempla en su artículo 221 este tipo de acciones al decir que:

“1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años.

«2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

«3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.”

Con la inclusión como supuesto de trata por parte de la UE, entiendo que lo deseable es que se incluya en el artículo 177 bis -tipo penal de la trata-, incrementando la penalidad de los uno a cinco años del 221 a los de cinco a ocho del delito de trata, pasando de ser un delito independiente a una finalidad de la trata.

EXPLOTACIÓN DE LA GESTACIÓN SUBROGADA

Distinto es el caso de la explotación para la gestación subrogada, que parece perseguir aquellos comportamientos de coacción o engaño para que una mujer actúe como madre sustituta y geste un bebe para otros, ya que este supuesto no está incluido en nuestra normativa penal, y no parece que vaya a estarlo en breve, a no ser que se incluya por obligación de la UE al aprobar esta modificación de la directiva.

La inclusión de este supuesto en el artículo 177 bis, deberá llevar aparejada la responsabilidad de cada una de las personas implicadas en este tipo de supuestos, y especialmente, deberá establecer la responsabilidad en la que incurren los clientes que recurren a los servicios forzados de terceros para conseguir un niño, y qué sucederá con ese niño en caso de que se establezca que hay responsabilidad penal, entendiendo además que ese menor debería considerarse como una de las víctimas del delito, y por lo tanto sería beneficiario de un resarcimiento a través de la responsabilidad civil subsidiaria, que le permitiera tener sus necesidades cubiertas hasta su mayoría de edad o momento en el que sea capaz de mantenerse por sus propios medios.

Esta inclusión como víctima del menor, podría implicar que la competencia territorial de los Juzgados y Tribunales españoles no fuera cuestionada, pues si está en nuestro país y es víctima, se encuentra en el mismo supuesto que el resto de víctimas extranjeras en España.

Este cambio no significa, a mi juicio, que haya una voluntad clara por parte de la UE de perseguir o prohibir la gestación subrogada, pero sí parece que ha llegado a la conclusión de que este tipo de actividad puede ser utilizada para abusar de mujeres en situaciones de vulnerabilidad, cuya protección precisa un cambio de este tipo por parte de todos los países miembros.

Debemos esperar todavía para ver la evolución que tiene en nuestra normativa nacional, lo que puede conllevar un desarrollo normativo en algún sentido sobre la gestación subrogada y la posición que los “clientes” de este tipo de actividad, y los niños fruto de la misma, ocupan en nuestro país y en el ordenamiento jurídico.

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