La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida establece en su artículo 10.1 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
Para estos supuestos, el apartado segundo del mismo precepto dispone que la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución vendrá determinada por el parto, quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico conforme a las reglas generales.
Con la finalidad de proteger tanto a los menores como a las mujeres gestantes, el reconocimiento de las filiaciones derivadas de la maternidad subrogada ha sido sometido a un estricto control de orden público.
El recorrido administrativo
En este contexto, se han sucedido diversas instrucciones administrativas destinadas a regular el acceso al Registro Civil de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica.
• La Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN exigía, como requisito previo para la inscripción, la presentación de una resolución judicial extranjera dictada por tribunal competente, sometida a un control por parte del Encargado del Registro Civil en relación con el interés superior del menor y el consentimiento de la gestante.
La certificación registral extranjera no constituía título suficiente, de modo que, en su ausencia, debía acudirse a las soluciones tradicionales del Código Civil, generando una notable inseguridad jurídica en todos aquellos supuestos distintos de la filiación biológica del varón, tal y como se deduce a la vista de la jurisprudencia de aquella etapa.
• La posterior Instrucción de 14 de febrero de 2019 mantiene la posibilidad de inscribir la filiación mediante resoluciones judiciales extranjeras y desarrolla vías alternativas de determinación de la filiación, biológica del padre (con prueba de ADN) y la adopción para el progenitor no biológico, admitiendo la filiación de la madre comitente cuando exista vínculo genético. Su presencia fue efímera al ser dejada sin efecto a los cuatro días.
• La Instrucción de 18 de febrero de 2019 derogó la del 14 de febrero y restauró el sistema anterior, reforzando la exigencia de resolución judicial extranjera.
• Finalmente, la reciente Instrucción de 28 de abril de 2025 de la DGSJFP supone un endurecimiento del sistema al eliminar el reconocimiento incidental de resoluciones extranjeras.
Señala la instrucción que “(…) una vez aquí -los menores-, la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español: filiación biológica, en su caso, respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías”. (Directriz cuarta de la instrucción).
Características especiales de estos supuestos
Más allá de la filiación biológica, que no plantea especiales dificultades, el resto de las cuestiones continúan moviéndose en un marco de indefinición, y no parece suficiente la mera remisión al régimen general de la adopción para dar respuesta adecuada a situaciones tan variadas y complejas: la filiación del progenitor de intención no biológico, la filiación de la madre/s de intención (con o sin carga biológica)…
Hay que tener en cuenta las especiales características de estos supuestos donde las relaciones cuya inscripción se pretende están consolidadas, proceden de una convivencia previa y estable, no existe ningún tipo de desamparo y el menor no tiene ninguna familia, ni la va a tener nunca, salvo la que está pretendiendo estabilizar la situación.
Aunque el tenor literal del ordenamiento parece ofrecer cobertura a estos supuestos, su espíritu es ajeno a algunas de estas nuevas situaciones.
No tener en cuenta la situación real puede incluso resultar perjudicial para el interés superior del menor.
La sentencia del Tribunal Supremo 496/2025, mantiene la filiación materna de la gestante por aplicación estricta del artículo 10 de la Ley 14/2006, con la consiguiente subsistencia de su patria potestad.
Cabe plantearse hasta qué punto beneficia al menor mantener el vínculo con una madre con la que no existe relación alguna, ni siquiera en ocasiones vínculo genético, a la que no conoce, que no va a ver nunca y que renunció al menor antes incluso de ser concebido.
Quizá la dificultad que supone pretender que una figura materna meramente formal o inexistente en la realidad del menor participe en el ejercicio de la patria potestad es lo que lleva a la Audiencia Provincial de Madrid a adoptar una posición pragmática y acordar la privación de la patria potestad de la madre gestante.
La SAP de Madrid de 30 de enero de 2026, opta por privar a la madre gestante de la patria potestad, atribuyendo su titularidad exclusiva al padre, en un intento de adecuar la respuesta jurídica a la realidad fáctica.
Aunque el contrato por el que se desarrolla la gestación subrogada sea nulo en España, y esta sea una cuestión muy controvertida, lo cierto es que la existencia de los menores es una realidad que el ordenamiento no puede ignorar, y cuya protección efectiva exige respuestas jurídicas uniformes, coherentes, estables y ajustadas a la especial realidad.
