Opinión | Dudas habituales sobre guardia y custodia y régimen de visitas

Salvo contadas excepciones, en las que se puede llegar a ver al otro progenitor inidóneo para ostentar la guarda y custodia de los hijos e, incluso, un peligro para ellos, los hijos necesitan relacionarse con ambos progenitores, y esa es la clave.

Pero, ¿cuál es el interés del menor en ese caso concreto?

Además de juristas, los abogados de familia somos gestores de emociones y debemos ayudar a nuestros clientes a canalizar sus miedos, e intentar que piensen en cuál es el tipo de guarda y custodia  que más se adapta a su modelo de familia, teniendo en cuenta el beneficio y las costumbres de sus hijos.

En las siguientes líneas, vamos a abordar la respuesta que han dado el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales a algunas de las preguntas más habituales sobre guarda y custodia y régimen de visitas.

A modo de ejemplo ¿con qué edad pueden los hijos “decidir” con cuál de los padres quiere vivir? ¿Se puede delegar su cuidado en terceros? ¿Qué sucede si tengo una enfermedad importante?…

En el ordenamiento jurídico español existen numerosos artículos que regulan el derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia y, en todo caso, habrá de ser escuchado cuando tenga doce años cumplidos.

En este sentido el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el artículo 770. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 92 del Código Civil, entre otros.

Pregunta: Cumplidos los 12 años, ¿pueden los hijos decidir con cuál de los padres van a vivir? ¿Cómo resuelven las Audiencias esta cuestión?

• A pesar de tener más de 12 años, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, en su Sentencia de 23 de octubre de 2023, determina que el hijo de 15 años no decide la custodia.

Motiva la sentencia que la sola voluntad del hijo, pese a tener ya 15 años y sin que se aleguen, expongan y acrediten suficientemente razones de peso, no permite inclinar la balanza en favor de la custodia materna en vez de la compartida.

El hijo está en plena adolescencia y necesita la presencia de ambos progenitores que supervisen y atiendan sus necesidades y reconduzcan de forma conjunta y coordinada con el centro escolar el grave problema de prolongado absentismo escolar.

Razona la sentencia que la presencia del padre, que siempre se ha ocupado de sus temas escolares (especialmente tras ser conocedor del elevado absentismo escolar de ambos hijos durante estos últimos cursos), permitirá introducir rutinas y horarios adecuados.

Los hijos han mantenido una buena relación, con adecuada vinculación afectiva, y el padre tiene disponibilidad de tiempo y espacio adecuado.

Correlativamente la madre ha minimizado y obviado el problema del absentismo escolar, que explica con cefaleas crónicas, sin justificar suficientemente ni siquiera la existencia de un tratamiento médico para el abordaje de esta patología concreta u otras.

• En otro de los casos, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1 ª, en su Sentencia de 22 de noviembre de 2023, acuerda otorgar la guarda y custodia al padre, aunque la hija de 14 años se opone.

En este supuesto se ratifica la custodia paterna atendiendo a la situación de adaptación que presenta la menor (de 14 años), a este sistema sin que conste la existencia de incidencia alguna en el desarrollo del mismo; al beneficio que para el desarrollo integral de la menor supone la convivencia con sus dos hermanos menores (de 5 y 2 años según refiere) -con los que convive desde su nacimiento-; y a la falta de constatación de motivo consistente justificativo del cambio, contándose tan solo con la mera voluntad de la menor a este respecto expresada en la exploración.

Revisada la grabación de la exploración judicial de la menor, se evidencia en efecto el claro deseo manifestado por Natividad de irse a vivir con su madre, refiriendo el cariño que le profesa; ahora bien, no ofrece un motivo concreto que justifique ese deseo de cambio en el régimen de custodia paterna que se viene desarrollando desde hace unos cinco años, más allá de la mera manifestación puntual y anecdótica referida en dicho acto.

Sin perder de vista la relevancia que ha de otorgarse a la opinión expresada por el propio menor, hemos de recodar en términos de lo expresado por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 19 de octubre de 2021: la voluntad del menor tampoco resulta vinculante para el juzgador, que debe basarse en su interés superior, “sin que pueda atribuírsele la responsabilidad de la decisión.”.

• La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 6 de noviembre de 2023, mantiene la custodia materna del hijo de 15 años.

La mantiene porque el hijo de 15 años manifestó a la Juzgadora y al Ministerio Fiscal su voluntad de que no se introdujeran cambios en el sistema cotidiano de organización de su vida, verbalizando su preferencia por un sistema de visitas amplio, que con flexibilidad y por acuerdo de los progenitores se viene ya llevando a cabo de facto, en lugar de una custodia compartida con alternancia semanal.

• La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5ª, de 20 de septiembre de 2023, considera que deben fijarse visitas aunque la hija esté próxima a cumplir la mayoría de edad.

La hija tiene 16 años y, a pesar de ello, la Audiencia considera que no puede dejarse a su decisión estar o no con su padre, sino que hay que establecer un régimen de visitas que garantice el derecho-deber de relacionarse.

Pregunta: ¿Se puede escuchar a los hijos en más de una ocasión? ¿Qué sucede si no se les escucha?

• La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2023 (Roj: STS 3466/2023 – Nº de Recurso: 7390/2022. Ponente: Excma. Sra. Dña. María de los Ángeles Parra) declara la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial, por no explorar a los menores en segunda instancia, a pesar de que el juzgado de primera instancia llevó a efecto la exploración de los menores.

El fiscal interesaba la desestimación del recurso de casación porque, analizando las concretas circunstancias del caso, entiende que, habiendo sido oídos los menores en primera instancia de forma amplia en fecha relativamente cercana a la resolución de segunda instancia, no habiendo mediado petición ni de los menores ni de ninguna de las partes para proceder a una nueva exploración, y no concurriendo ninguna circunstancia que justificase la reiteración de la audiencia en segunda instancia, entiende que no cabe realizar reproche alguno a la Audiencia Provincial por no haberla acordado de oficio.

El Tribunal Supremo considera que, en este caso, la audiencia no fue acordada de oficio por el tribunal provincial, ni tampoco motivó por qué no oía de manera directa e inmediata a unos menores que por su edad y madurez pueden ejercitar su derecho por sí mismos y así desean hacerlo.

Reitera que esto no significa que la voluntad de los menores sea vinculante para el juzgador quien debe basarse en su interés superior, sin que pueda atribuírsele la responsabilidad de la decisión (por todas, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre), especialmente cuando existen situaciones de riesgo o desamparo, pero sí determina que se les dé la ocasión de explicar su opinión y que a su vez se dé respuesta a las razones por las que sus deseos no pueden ser cumplidos.

Por ello, de conformidad con la doctrina de la sala, declara la nulidad del procedimiento, con reposición de las actuaciones al momento anterior al señalamiento de la votación y fallo del recurso de apelación para que el tribunal oiga a los hijos (que desean volver con su familia biológica).

Pregunta: ¿Se puede otorgar la custodia a un familiar?

• La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2023 (Roj: STS 2727/2023 – Nº de Recurso: 2591/2022 Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg) atribuye la guarda y custodia a la tía paterna.

A pesar de su idoneidad, los procedimientos penales que se encuentran en trámite frente al padre impiden poder otorgarle la custodia pero, la obstaculización reiterada de la madre de la relación paterno filial (hasta el punto de encontrarse en ignorado paradero y en busca y captura) descartan la custodia materna.

En esta tesitura se acuerda atribuir temporalmente la custodia a una tía paterna de la menor, la cual operará una vez que la madre e hija sean localizadas y restituidas a la acción de la justicia.

Pregunta: ¿Procede no acordar la custodia compartida, o su modificación, si se necesita apoyo temporal para el cuidado de los hijos?

• La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 6 de noviembre de 2023, considera que, aunque el progenitor tenga que constar con la ayuda de una cuidadora, procede acordar la custodia compartida.

Atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, aunque la madre fue en un pasado cuidadora principal de los hijos, no puede constituir una excusa para petrificar la relación paterna.

Que el padre tenga que contar con la ayuda de un cuidadora para ejercer la custodia compartida no es otra cosa que activar los mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace por la generalidad de los trabajadores con hijos, no solo no custodios, sino también guardadores e incluso por aquellos que no inmersos en situación de patología de la familia conviven pacíficamente.

En tiempos de bonanza matrimonial, se recurría a los servicios de empleada de hogar interna y de profesores particulares para ayudar a los hijos a la realización de las tareas y deberes escolares, de modo que no vemos ahora razón para obligar al padre a que prescinda de este mismo tipo de ayudas, que no suponen la delegación de las funciones de guarda.

• En sentido idéntico, el auto de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 2 de febrero de 2024, considera que los episodios descritos por la madre están muy lejos de constituir un riesgo para las menores.

Estar dentro de un vehículo de forma momentánea y con la ventanilla medio bajada no es una puesta en peligro de unas menores con casi siete años. Tampoco es motivo para el cambio de custodia que los abuelos paternos o la pareja del padre se encarguen temporalmente del cuidado de las menores.

En conclusión se desestima la petición de cambio de custodia instada por la madre por vía del artículo 158 del Código Civil.

Pregunta: ¿Procede denegar la custodia compartida si no se aporta el plan de parentalidad?

• La sentencia del Tribunal Supremo nº 3830/2023.

La magistrada del Tribunal Supremo María de los Ángeles Parra Lucán considera que “La falta de la presentación formal de un plan de parentalidad no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño” porque que el padre ha participado en la atención de su hijo desde su nacimiento, mientras convivió con su pareja y tras la separación.

Pregunta: ¿Qué podemos hacer si el régimen de visitas no se cumple?

• La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 27 de septiembre de 2023, recomienda someterse a terapia para solventar los problemas que impiden el cumplimiento del régimen de visitas.

El régimen de visitas establecido no se cumple y se ha interrumpido sin que concurran razones objetivas que permitan concluir que la relación del padre con sus hijos pueda serles perjudicial o entrañe algún peligro, lo que está causando un perjuicio a los menores.

Por lo tanto es preciso acordar que los padres sigan una terapia por parte del psicólogo que se designe, con formación en terapia familiar y, si es posible, en coordinación de parentalidad, cuyos honorarios deberán ser sufragados por ambos progenitores, con la finalidad de solventar los problemas de comunicación que existen entre ellos dirigida a que puedan desarrollar de manera eficaz su rol como padre y madre, situando el interés de los hijos en el centro de su relación.

Pregunta: ¿Puede acordarse la guarda y custodia en favor de un progenitor que padezca una grave enfermedad?

• La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023 (Roj: STS 3830/2023 – Ponente: Excma. Sra. D.ª María de los Ángeles Parra):          

Considera la sentencia que padeciendo el padre una enfermedad crónica y aun teniendo una evolución positiva presenta, en el momento actual, una vulnerabilidad clínica que hay que considerar que ya cursa con periodos de descompensación que podrían afectar al ejercicio de sus funciones parentales.

El diagnóstico de su enfermedad justifica tener alguna prevención con respecto del ejercicio de sus funciones de responsabilidad parental, al menos hasta que cambien algunas circunstancias como la de vivir con el núcleo familiar más cercano, hecho que no se ha producido, al contrario, se ha distanciado del domicilio de los abuelos paternos y del hermano.

• En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Seccción 3ª, de 1 de septiembre de 2023 otorga la guarda y custodia a la madre, a pesar de estar afectada por ELA.

Dice la sentencia que la madre se encuentra afectada por ELA y es totalmente dependiente, siendo asistida por sus padres para sus necesidades básicas, con quienes conviven tanto ella como las dos menores.

Ahora bien, como pone de relieve la prueba pericial practicada, la madre sí presta de forma directa una atención y asistencia emocional y afectiva a las niñas, con las que se comunica de manera no verbal logrando una notable interacción y, en consecuencia, una determinante estabilidad emocional de las hijas, que presentan un gran apego afectivo con su madre.

No puede acordarse la custodia paterna dado que el padre vive en Italia y desde el nacimiento de las niñas ha compartido con ellas muy escasos encuentros en los que él ha venido hasta España.

Pregunta: ¿Tiene que pernoctar siempre un menor con su padre/madre si nunca se han relacionado?¿Con qué edad es obligatorio?:

• No hay una única respuesta. A modo de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Seccción 3ª, de 11 de octubre de 2023 dispone que el hijo aún no ha cumplido tres años y nunca se ha relacionado con el padre, por lo que procede fijar un régimen de visitas sin pernocta.

Pregunta: En un caso como el anterior, ¿habría sido más adecuado establecer un régimen de visitas en un Punto de Encuentro?

• La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 31ª, de 19 de octubre de 2023, dispone que el Punto de Encuentro debe ser el último recurso.

Las derivaciones al Punto de Encuentro Familiar únicamente se efectuarán cuando sea el único medio posible para facilitar las relaciones entre el menor y su familia y tras haber agotado otras vías de solución. En este caso, como la madre no solicitó esta medida, procede fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y domingos de 11 de la mañana a 19 horas.

Conclusión

Como hemos visto a lo largo del texto, no hay una solución unívoca. Los tribunales tendrán que analizar el supuesto concreto –el famoso “traje a medida” de las resoluciones de derecho de familia-, antes de tomar una decisión tan trascendental en la vida de un menor, como quién debe ostentar su guarda y custodia y el alcance del régimen de visitas.

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