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A vueltas con algunas resoluciones sobre custodia monoparental paterna y compartida progresiva en casos de violencia de género
Gema Cornejo, letrada en especializada en derecho de familia de Winkels Abogados (www.winkelsabogados.com), explica los tres supuestos de esta problemática y su conclusión, muy simple. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
12/6/2023 06:30
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Actualizado: 11/6/2023 19:21
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Afirma el escritor Ammunni Bala Subramanian que “la familia es algo así como armar un edificio de juguete sin manual de instrucciones”.
Y no puede haber expresión más acertada porque cada familia “es un mundo” a la que los tribunales deben hacer “un traje a medida” buscando, siempre, el superior interés del menor.
Así sucede con todas las familias, incluidas aquellas en las que concurre una situación de violencia de género, con las limitaciones previstas en la Ley.
En las siguientes líneas, vamos analizar tres resoluciones judiciales en las que existiendo un procedimiento de violencia de género (incluso con sentencia condenatoria), se concede la guarda y custodia compartida o monoparental paterna.
En los supuestos de violencia de género, o doméstica, hay dos artículos del Código Civil que hay que tener en consideración a la hora de establecer la guarda y custodia y el régimen de visitas con el progenitor no custodio.
En concreto, los artículos 92.7 y 94 del Código Civil.
El artículo 92. 7 del Código Civil, que dispone que:
“7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.
Este artículo opera con carácter imperativo y automático, no permitiendo al tribunal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, la naturaleza del delito que se atribuye, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional.
Por ello, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por medio de auto de 11 de enero de 2023 que, a día de hoy, se encuentra sin resolver.
Considera que el artículo 92.7 del Código Civil podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en nuestra Carta Magna (art. 39 de la Constitución Española) y en los convenios internacionales suscritos por España, y afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad (del art. 10.1 de la Constitución Española), al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles en el caso.
Entiende que, al operar con carácter imperativo y automático, no se permite al tribunal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.
El artículo 94 del Código Civil regula que:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
PRIMER SUPUESTO
La reciente sentencia de 22 de mayo de 2023 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia (recurso de apelación 1462/2022) desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrent, que acuerda la guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, fundamentando su resolución en el superior interés del menor.
En su recurso, el Ministerio Fiscal invoca la infracción del artículo 92.7 del Código Civil, al obrar en autos una sentencia condenatoria que impide adoptar la custodia compartida que solicitan ambos progenitores a través de un convenio regulador.
Argumenta la sentencia que la progenitora minimiza los hechos que dieron lugar a la condena penal, que se trata de un hecho de carácter leve, aislado, puntual, y único; tan alejado en el tiempo que no se ha vuelto a repetir
Es importante tener en cuenta la afectación que para el menor va a suponer la aplicación automática de una norma y su óptimo desarrollo emocional.
Entiende que la norma no tiene en cuenta la elaboración de un informe psicosocial. Informe que, en este caso, considera que el progenitor no presenta indicador desfavorable alguno para el desempeño de su rol parental, que se encuentra bajo de la media en agresividad, y que es el régimen de visitas y estancias estipulado en el convenio el que atiende al superior interés del menor.
La Sala de la Audiencia Provincial de Valencia se encuentra ante la tesitura de resolver si procede o no confirmar la sentencia de instancia que atendiendo al superior interés del menor (que no presenció el hecho), considera que es posible acordar la custodia compartida como sistema que de forma plena permite al menor disfrutar de ambos progenitores de la forma más parecida a la que existía anteriormente a la ruptura.
En esa tesitura, a la vista de las circunstancias concurrentes y las sospechas de inconstitucionalidad del precepto (del artículo 92.7 del Código Civil) se confirma la sentencia de instancia que acordó homologar el acuerdo de las partes. Y, por lo tanto, desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO SUPUESTO
La sentencia de 24 de febrero de 2023 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz acuerda conceder un régimen de visitas y comunicaciones progresivo: hasta los siete años, guarda y custodia materna (el menor tiene 6 años de edad) y, a partir de los siete años, guarda y custodia compartida.
Se acuerda con el informe favorable del Ministerio Fiscal (sobre el progresivo régimen de guarda y custodia compartida) y del informe psicosocial (que informa favorablemente el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida).
También se tiene en cuenta auto de 11 de enero de 2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que plantea la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 92.7 del Código Civil, “habida cuenta de su eventual oposición con el interés del menor consagrado en nuestra Carta Magna”.
TERCER SUPUESTO
La sentencia 520/2022 de 30 de junio de 2022 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa resuelve el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, que atribuye al padre la guarda y custodia de su hija menor de edad.
La madre formula recurso de apelación invocando, entre otros motivos, que el informe psicosocial recomendaba que se acordase la guarda y custodia exclusiva para la madre.
La Audiencia Provincial desestima el recurso de la madre, confirmando la sentencia de instancia, argumentando que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba, de manera que la prueba documental, testifical y pericial no pueden ser valoradas o interpretadas aisladamente (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 681 de 15 de diciembre de 2020 y las que se citan en la misma).
Sobre la valoración de los informes psicosociales, nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015:
“La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. Por tanto, el informe psicosocial es asimilable a la prueba peritos, y como tal valorable con arreglo a las reglas de la sana crítica, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas.
Refiere la sentencia de la Audiencia que la psicóloga del Equipo Psicosocial manifiesta que es la madre la que mejor garantiza la relación de las hijas con el padre”, pero no ha tratado, valorado, ni considerado el comportamiento de la madre quien, tras salir del domicilio familiar, estuvo unos dos meses sin comunicarse con sus hijas, regresó nuevamente, para volver a marcharse dos meses después.
Tampoco ha valorado la incidencia que dicha conducta ha podido tener en la relación madre-hija. Y tampoco estimó oportuno mantener una entrevista con la hija mayor del matrimonio, que integra también la unidad familiar y que convive con la menor y su padre; por lo que podía ofrecer información relevante para la pericia.
Por último, cuestiona la metodología del informe porque se hace referencia a la interacción padre-hija, madre-hija, pero no se refleja cómo discurrió la misma; también se echa de menos una referencia separada, descriptiva y específica de la forma en que tuvo lugar la interacción de la menor, tanto con el padre, como con la madre, a los efectos de poder realizarse una valoración del estado en que en el momento de su realización se encontraba la relación y el vínculo afectivo entre la menor y sus progenitores.
La menor, de casi 17 años, en su exploración ha manifestado su deseo de que no se introduzcan cambios en su actual régimen de vida, sin que se haya advertido falta de madurez u otras circunstancias que pudieran hacer sospechar que su voluntad se encuentra mediatizada. Todo ello confirmado con la testifical de la hija mayor de edad.
En lo que respecta al procedimiento seguido contra el padre por un delito de violencia de género, dice la sentencia de la Audiencia que no cabe invocar la aplicación del Código Civil porque la norma aplicable en ese territorio es la Ley 7/2015, de 30 de junio.
Además, no parece inferirse una peligrosidad relevante del padre ni una limitación en sus capacidades parentales; se trata de episodio puntual en una relación de 25 años de duración en un contexto de crisis conyugal y que ha sido calificado provisionalmente como delito de amenazas “leves”.
CONCLUSIÓN
En conclusión, cada familia y cada caso “son un mundo”, por lo que habrá que esperar a ver cómo resuelve el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto al artículo 92.7 del Código Civil.
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