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¿Puede acordarse la guardia y custodia compartida por acuerdo de los hijos y sus progenitores si existe una orden de protección?

Gema Cornejo
¿Puede acordarse la guardia y custodia compartida por acuerdo de los hijos y sus progenitores si existe una orden de protección?
Gema Cornejo, de la firma Winkels Abogados, especialista en derecho de familia, explica una realidad que supera el propio marco legal sobre el que los tribunales, tarde o temprano, tendrán que reconocer que se está produciendo.
25/9/2022 06:51
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Actualizado: 25/9/2022 00:42
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A veces pasa. Ha transcurrido un tiempo desde que se acordó la orden de alejamiento motivada por la interposición de una denuncia por violencia de género, y estando todavía abierta la investigación del procedimiento penal, nuestro cliente -padre o madre- nos pide que iniciemos negociaciones con la otra parte para transformar el procedimiento contencioso de divorcio o relaciones paternofiliales en uno de mutuo acuerdo.

Y hay ocasiones en las que nos piden que negociemos que la guardia y custodia se atribuya con carácter compartido.

Pero ¿esto es posible? ¿qué dispone nuestro Código Civil?

El primer inciso del artículo 92.7 del Código Civil dispone que:

“7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.

Por lo tanto, de la lectura del propio  precepto parece claro que no es posible.

Entonces ¿qué se puede hacer? Nuestros clientes están conformes y nos piden –cada uno a su abogado- que “lo intentemos”, que redactaremos un convenio regulador y que lo presentemos para su aprobación en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer competente porque consideran que es lo mejor para los hijos.

Los letrados negociamos los términos, y una vez pactados presentamos un escrito de transformación y aportamos el convenio al juzgado.

Una vez hecho, como se diría coloquialmente, “la pelota” queda en el tejado del juzgado.

Con esta “pelota” se encontró, por ejemplo, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Jerez de la Frontera, ante una demanda planteada por dos progenitores que desde el momento de su separación, se encontraban desarrollando un sistema de guarda y custodia compartida que, según ambos afirmaban, se estaba desarrollando con normalidad.

Además, según declararon en sede judicial ambos padres, sus hijos deseaban continuar con ese mismo régimen.

El problema residía en que en el procedimiento penal se había acordado una orden de protección en favor de la madre y que los dos progenitores estaban siendo investigados por sendos delitos de los que se describen en el primer inciso del artículo 92.7 del Código Civil: el padre por un delito relacionado con la violencia de género y la madre por un delito de violencia doméstica, conexo con los imputados al padre.

Antes esta realidad, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Jerez de la Frontera  planteó una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

El objeto de la cuestión de inconstitucionalidad formulada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Jerez de la Frontera es si el primer inciso del artículo 92.7 del Código Civil (que prohíbe que pueda acordarse un régimen de custodia compartida de los hijos menores de edad, en el supuesto en el que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica) estaría vulnerando los derechos contenidos en los artículos 10.1 (la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad), 39.1 (protección social, económica y jurídica de la familia por los poderes públicos), 39.2 (protección integral de los hijos por los poderes públicos) y 39.4 (Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos) de la Constitución Española.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer quería que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre si esa prohibición legal podría constituir una restricción desproporcionada del “principio del favor filii” y del libre desarrollo de la personalidad garantizado por la Constitución Española.

Argumentaba que existen supuestos, como el planteado en su juzgado, en los que a pesar de que los progenitores estén incursos en procesos penales por delitos de violencia familiar, el régimen de guarda conjunta es el más beneficioso para los menores.

Y, por lo tanto, consideraba que se podría introducir una excepción que con las medidas y cautelas que se considerasen necesarias, que permitiera al órgano judicial establecer la custodia conjunta cuando de las circunstancias del caso se observase que este régimen es el que mejor se adecúa al interés superior delos hijos.

Entendía que en el supuesto planteado en su juzgado, el deterioro de las relaciones entre los padres derivado de la pendencia del proceso penal no había afectado a los hijos menores –conclusión a la que llega porque la custodia compartida fue el sistema que siguieron hasta que se adoptaron las medidas acordadas en la orden de protección concedida a la madre-; por lo que el único motivo por el que no puede acordar la custodia compartida es la prohibición establecida en el precepto cuestionado.

¿CÓMO RESOLVIÓ EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTA CUESTIÓN?

El abogado del Estado y la fiscal general del Estado solicitaron la desestimación de la cuestión, argumentando que la protección del menor ante situaciones objetivas de grave violencia familiar, hace primar su mayor beneficio frente a otros bienes o intereses constitucionales.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 98/2022 de 12 de julio, inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad razonando que:

“En consecuencia, resulta inevitable concluir que la resolución que haya de dictarse en el proceso a quo no depende de la constitucionalidad del artículo 92.7 CC, pues el juzgado no ha dilucidado si la imposibilidad de acordar la custodia compartida deriva de lo previsto en esta norma o surge forzosamente de la existencia de unas medidas de protección adoptadas en el proceso penal iniciado por la denuncia formulada por la madre de los menores contra el padre de estos –proceso que se tramita en ese mismo juzgado. Estas medidas conllevan no solo la prohibición de que el señor Manuel –padre de los menores– pueda aproximarse a la señora María –madre de los menores– a menos de 300 de metros, sino también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. No existe, por tanto, la «dependencia» (STC 189/1991, FJ 2), o el «nexo de subordinación» (STC 157/1990, FJ 1) entre la resolución que ha de dictar el juez en el proceso y la validez de la norma cuestionada que la jurisprudencia constitucional exige para tener por válidamente planteada la cuestión, pues, en tanto se aprecie que siguen en vigor las medidas cautelares de orden penal adoptadas para proteger a la madre de los menores, al impedir estas medidas cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, hacen inviable el régimen de custodia conjunta que solicitan los padres de los menores, con independencia de lo que establece el artículo 92.7 CC”.

En la sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda que:

“Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, SSTS 23/2017, de 17 de enero, FJ 8, y 729/2021, de 27 de octubre, FJ 7), para que este régimen pueda acordarse es preciso que los progenitores puedan tener comunicación entre ellos, pues solo de este modo pueden adoptarse las decisiones consensuadas que esta forma de custodia demanda”.

CONCLUSIÓN

En conclusión el Tribunal Constitucional considera que cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos y, además se encuentre en vigor una orden de protección, no puede acordarse la guarda y custodia compartida a pesar de que ambos progenitores y sus hijos así lo deseen y así lo hayan pactado.

¿Qué están haciendo de facto estos progenitores?

Si los hijos les siguen pidiendo vivir en custodia compartida, pese a la prohibición de homologar judicialmente su acuerdo, y pese al consejo de los letrados, seguirán desarrollando la guarda y custodia compartida –comunicándose a través de un tercero- hasta que puedan regular formalmente su pacto.

Es esta una realidad que no pueden ni deben desconocer los juzgados, a pesar de lo dispuesto por imperativo legal.

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